Resumen del libro “La ponderaci\u00f3n y la subsunci\u00f3n en la funci\u00f3n jurisdiccional” escrito por el Dr. Alberto Zenteno Meza, publicado por la Ed. Tirant lo blanch en la Ciudad de M\u00e9xico en el a\u00f1o 2020.<\/p>\n
Nota al lector: como comentarios u anotaciones\u00a0al pie de p\u00e1gina<\/em> por parte del autor de este texto, se entiende de la siguiente forma: (RRG).<\/p>\n Si mantenemos la legalidad, estaremos en posibilidad de alcanzar la justicia;<\/p>\n Dentro del proceso de decisi\u00f3n judicial aplica la subsunci\u00f3n y la ponderaci\u00f3n;<\/p>\n Por lo tanto, env\u00eda un mensaje estatal, que dice que la observancia, la aplicaci\u00f3n y el cumplimiento de la norma constitucional est\u00e1n condicionados por las circunstancias f\u00e1cticas y no por las normas jur\u00eddicas con posibilidad de aplicaci\u00f3n dentro del proceso de decisi\u00f3n judicial. Lo cual significa que ante la ponderaci\u00f3n no prevalece la seguridad y la certeza jur\u00eddica.<\/p>\n La vinculaci\u00f3n jur\u00eddica basada en normas, cumple la funci\u00f3n de ser la base de regulaci\u00f3n de la conducta de los destinatarios de la norma sujetos a un territorio en las relaciones cotidianas;<\/p>\n Cita de Jurgen Habermas en Faktizitat und Geltung 1992, factividad y validez<\/i> “El poder pol\u00edtico s\u00f3lo puede desplegarse a s\u00ed mismo a trav\u00e9s de un c\u00f3digo jur\u00eddico que haya sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”;<\/p>\n La decisi\u00f3n jurisdiccional debe ser guiada por normas jur\u00eddicas constitucionales, convencionales y secundarias, como instrumento de control legal y social que el Estado mantiene sobre los destinatarios de la norma;<\/p>\n El Poder Judicial se transform\u00f3 y pas\u00f3 a tener un papel fundamental en el Estado Posmoderno;<\/p>\n Lo anterior, convirtio a la funci\u00f3n judicial en el vehiculo transformador de la denominada Justicia legalista, hacia la moderna Justicia Constitucional, que actualmente es el eje rector y fundamento del contenido de las resoluciones judiciales que ha construido una moderna Teor\u00eda posmoderna de la decisi\u00f3n judicial.<\/p>\n La Constituci\u00f3n es un acuerdo pol\u00edtico, jur\u00eddico y social, es el basti\u00f3n de la organizaci\u00f3n humana moderna;<\/p>\n El cambio de paradigma hacia el Estado Posmoderno oblig\u00f3 a la funci\u00f3n judicial, que los jueces ejercen, a una transformaci\u00f3n de la justicia basada en leyes por una justicia de car\u00e1cter constitucional. Por lo que el desarrollo de la Teor\u00eda de la Interpretaci\u00f3n y Argumentaci\u00f3n Jur\u00eddica, como binomio instrumental de la teor\u00eda de la decisi\u00f3n judicial, puede considerarse como una consecuencia de la evoluci\u00f3n del Estado;<\/p>\n En la \u00e9poca romana, la toma de decisiones ten\u00eda como bases referentes de argumentos anteriormente expuestos por hombres notables y de alta calidad moral… La funci\u00f3n juidicial utilizaba como herramienta a la t\u00f3pica y la ret\u00f3rica. La primera como instrumento de la t\u00e9nica de b\u00fasqueda de presmisas a trav\u00e9s de los loci <\/i>o topoi<\/i>, que serv\u00edan como fuente de informaci\u00f3n inicial de aproximaci\u00f3n al uso convencional o circunstacial de los conceptos. La ret\u00f3rica como m\u00e9todo de invenci\u00f3n, confrontaci\u00f3n de ideas y razonamientos. (RRG) Edad media. T\u00f3pica y ret\u00f3rica<\/b><\/i>;<\/p>\n Para la \u00e9poca del Estado moderno o de seguridad jur\u00eddica, el m\u00e9todo de decisi\u00f3n judicial fue la sujeci\u00f3n del juez al la ley para su aplicaci\u00f3n, desarroll\u00e1ndose el m\u00e9todo de aplicaci\u00f3n por subsunci\u00f3n; (RRG) Estado moderno. Subsunci\u00f3n<\/b><\/i>;<\/p>\n En el Etado posmoderno surge y retorna el debate sobre el m\u00e9todo de soluci\u00f3n para casos, a causa de la llamada crisis del positivismo jur\u00eddico. Nuevamente se retoma el an\u00e1lisis, uso y aplicaci\u00f3n de la t\u00f3pica y la ret\u00f3rica como fuente para alcanzar la justificaci\u00f3n judicial en la argumentaci\u00f3n pragm\u00e1tica; (RRG) Estado posmoderno<\/b><\/i>;<\/p>\n El resultado del cambio de paradigma cre\u00f3 un sistema de decisi\u00f3n judicial posmoderno con tendencia Neoconstitucionalista con el empleo de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica. (RRG) posmoderno, neoconstitucionalista<\/b><\/i>.<\/p>\n Cita de Ferrajoli, Luigi en Principia Iuris 2007. Teor\u00eda del derecho y de la democracia. 1. Teor\u00eda del derecho.<\/i> “La funci\u00f3n judicial es la funci\u00f3n p\u00fablica consistente en las garant\u00edas secundarias producidas por el ejercicio de la funci\u00f3n legislativa, y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende de la aplicaci\u00f3n sustancial de las normas sustantivas sobre su producci\u00f3n”;<\/p>\n Por lo cual, dentro de la actual y moderna justicia constitucional, la decisi\u00f3n jur\u00eddica debe dictarse acorde a la base de los derechos fundamentales como elemento de fundamentaci\u00f3n y legalidad, proyectando el contenido del derecho fundamental de legalidad por medio de la motivaci\u00f3n judicial de la sentencia;<\/p>\n El metodo utilizado por la justificaci\u00f3n interna es la argumentaci\u00f3n formal del derecho a trav\u00e9s de la l\u00f3gica formal que aport\u00f3 los m\u00e9todos de interpretaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n deductiva, inductiva, abductiva, adem\u00e1s de la analog\u00eda;<\/p>\n Por ello, las premisas funcionan como puente firme para el ejercicio de las interpretaci\u00f3n y argumentaci\u00f3n;<\/p>\n La segunda, en el contexto de justificaci\u00f3n de la argumentaci\u00f3n, jur\u00eddica, es la de car\u00e1cter externo, como se mencion\u00f3;<\/p>\n La justificaci\u00f3n externa es realizada por medio de la argumentaci\u00f3n pragm\u00e1tica, la cual, a su vez, parte de la dial\u00e9ctica, t\u00f3pica y la ret\u00f3rica;<\/p>\n La dial\u00e9ctica, en la justificaci\u00f3n externa, cumple con la funci\u00f3n de problemizar<\/em> los conceptos, t\u00e9rminos, significados o consensos de las premisas. La argumentaci\u00f3n jur\u00eddica utiliza la dial\u00e9ctica como generador del mayor n\u00famero de posibilidades cr\u00edticas, para controlar el contenido de las premisas expuestas en la justificaci\u00f3n interna; y<\/p>\n La t\u00f3pica, su funci\u00f3n es buscar las premisas mediante la necesaria investigaci\u00f3n de acudir a los usos ancestrales, tradicionales o convencionales del lenguaje. La t\u00f3pica realiza la b\u00fasqueda de la expresi\u00f3n linguistica cuando el concepto del lenguaje utilizado fue problematizado o cuando su significado, concepto, referencia o uso es impreciso.<\/p>\n Por lo que el proceso decisorio deber\u00e1 cumplir con las caracter\u00edsticas de suficiencia, coherencia, consistencia, universalidad, claridad, licitud y legalidad.<\/p>\n Cita de Aguil\u00f3 Regla, Josep. En Teor\u00eda General de las Fuentes del Derecho<\/i>. “si los jueces crean derecho, as\u00ed como la verdad o falsedad de un enunciado normativo”;<\/p>\n Ese proceso tambi\u00e9n se ocupa de la certeza del derecho versus la injusticia de la aplicaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica intolerable;<\/p>\n La argumentaci\u00f3n jur\u00eddica, conceptualiza en sentido positivo los debates de la decisi\u00f3n judicial. As\u00ed:<\/p>\n El sentido negativo:<\/p>\n (RRG) Teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica desde subsunci\u00f3n y su trancisi\u00f3n a la ponderaci\u00f3n.<\/p>\n La finalidad de esta investigaci\u00f3n es analizar la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n desde el m\u00e9todo de la subsunci\u00f3n, evidenciar c\u00f3mo transit\u00f3 la argumentaci\u00f3n de la simple aplicaci\u00f3n hasta llegar a la ponderaci\u00f3n de principios, y retornar a la consigna que dice que “La certeza del derecho deber\u00eda descansar”…<\/p>\n A partir de la creaci\u00f3n del Estado moderno o de leyes (con lo que inicia el Constitucionalismo cl\u00e1sico), se cre\u00f3 y conceptualiz\u00f3 el m\u00e9todo de la subsunci\u00f3n<\/i>;<\/p>\n (RRG) Definici\u00f3n de subsunci\u00f3n. La subsunci\u00f3n es la aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica, autom\u00e1tica o l\u00f3gica de una norma jur\u00eddica a un hecho encuadrable perfectamente;<\/p>\n La teor\u00eda de la ponderaci\u00f3n aport\u00f3 la t\u00e9cnica judicial de preferir uno de los principios jur\u00eddicos mediante el balanceo de los principios, estableciendo tres reglas para su aplicaci\u00f3n: la de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.<\/p>\n En los pa\u00edses latinoamericanos, donde el sistema judicial es vulnerable ante la violencia y la corrupci\u00f3n. De modo que la ponderaci\u00f3n, como invento alem\u00e1n e innovador, se transform\u00f3 en la herramienta perfecta, en el arma jur\u00eddico que legitima la corrupci\u00f3n y la impunidad mediante la argumentaci\u00f3n de principios y desaplicando la ley.<\/p>\n La ciencia jur\u00eddica. Su objeto de estudio por excelencia es la norma jur\u00eddica como regla de conducta en sentido amplio. La ciencia de derecho utiliza como instrumento a la norma jur\u00eddica;<\/p>\n La finalidad de la norma es que el destinatario regule su conducta como eje rector en la relaci\u00f3n de coordinaci\u00f3n con los otros particulares o de subordinaci\u00f3n con el Estado;<\/p>\n Para comprender el fundamento de la norma, se debe entender el antecedente normativo;<\/p>\n El Estado o Poder P\u00fablico producto de normas jur\u00eddicas, quien legisla con un organo previamente establecido y autorizado por una norma precedente. En la modernidad es el poder legislativo;<\/p>\n La funci\u00f3n del poder ejecutivo consiste en afrontar problemas del presente con la normatividad generada por el poder legislativo;<\/p>\n El antecedente de la validez de una norma jur\u00eddica se controla con el proceso de creaci\u00f3n de leyes;<\/p>\n La norma jur\u00eddica tiene como finalidad influir en la conducta de los hombres;<\/p>\n El planteamiento sobre la creaci\u00f3n de Kelsem o la regla de reconocimiento de Hart ayudan a entender c\u00f3mo se dio la creaci\u00f3n del derecho a partir de la norma o, mejor a\u00fan, la creaci\u00f3n del derecho como norma;<\/p>\n La sociedad que desarrolla un sistema normativo mantiene el orden por la capacidad de solucionar sus conflictos de forma no violenta;<\/p>\n La finalidad del derecho es regir la conducta del hombre para que la colectividad alcance la paz, el bien com\u00fan, la seguridad y orden;<\/p>\n Las condiciones de existencia deben sujertarse a las siguientes caracteristicas:<\/p>\n Michael Gagarin crea un modelo para distinguir a partir de qu\u00e9 momento se puede establecer la creaci\u00f3n o invenci\u00f3n del derecho. Se presentan tres etapas en el procedso de la conformaci\u00f3n de una sociedad que alcance un sistema normativo que permita la coexistencia con sus semejantes:<\/p>\n Considero que esta clasificaci\u00f3n proto jur\u00eddica podemos conceptualizarla como la sociedad jur\u00eddica plena, porque, al conceptualizar los contenidos de la costumbre o tradici\u00f3n, se convierte en norma que, de voz en voz, de sujeto a sujeto, instituye a la comunidad como sociedad jur\u00eddica y se erige como derecho consuetudinario;<\/p>\n \u00bfExiste para todo caso jur\u00eddico una \u00fanica respuesta correcta? Esta pregunta f\u00f3rmula uno de los problemas m\u00e1s discutidos de la actual filosof\u00eda del derecho. Quien desencaden\u00f3 la discusi\u00f3n fue el filosof\u00f3 del derecho de Oxford, Ronald Dworkin. Los sistemas jur\u00eddicos modernos han buscado la armonizaci\u00f3n y subsistencia del hombre a trav\u00e9s de los ordenamientos jur\u00eddicos preestablecidos como normas;<\/p>\n El derecho positivo, identificado como objeto de estudio del Positivismo Jur\u00eddico, es la materializaci\u00f3n de un derecho observable, vigente, v\u00e1lido, comprobable y existente;<\/p>\n El desarrollo de la dogm\u00e1tica jur\u00eddica <\/b>presente crea la cascada conceptualista normativa. La derivaci\u00f3n de normas funciona como una estructura l\u00f3gica de aplicaci\u00f3n normativa. Aun as\u00ed, la cascada normativa presenta inconsistencias e incoherencias (normativas), porque no ha sido suficiente la integraci\u00f3n del lenguaje artificial debido a la falta de precisi\u00f3n, purificaci\u00f3n y ordenaci\u00f3n del lenguaje normativo: que es de car\u00e1cter artificial, porque presenta anomias y\/o antinomias<\/b>;<\/p>\n El sistema jur\u00eddico ante la presencia de casos dif\u00edciles, por medio de la interpretaci\u00f3n moderna, ha dado soluci\u00f3n gracias a la hermen\u00e9utica moderna, la interpretaci\u00f3n y la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica<\/b>. Porque “seg\u00fan la perspectiva positivista<\/u>, el sistema jur\u00eddico<\/u> es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas<\/u> que se puede identificar como reglas jur\u00eddicas sobre la base de su validez y\/o eficacia. Un tal sistema jur\u00eddico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados<\/b>. Ah\u00ed est\u00e1, pues, la labor del jurista: integrar el sistema jur\u00eddico de forma cient\u00edfica a trav\u00e9s de la ciencia del derecho y el an\u00e1lisis del lenguaje<\/u>.<\/p>\n El sistema jur\u00eddico por naturaleza sist\u00e9mica es vago y ambiguo; la ciencia jur\u00eddica utiliza m\u00e9todos de soluci\u00f3n de lagunas normativas por ausencia o insuficiencia de regulaci\u00f3n normativa. La l\u00f3gica jur\u00eddica formal es la que aporta el m\u00e9todo de soluci\u00f3n a partir de la analog\u00eda Iuris <\/em>o legis<\/em>, para solucionar las antinomias a partir del criterio de jerarqu\u00eda, especialidad y temporalidad;<\/p>\n Ronald Dworkin, gener\u00f3 el retorno sobre el debate de la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n; y<\/p>\n Dworkin “rechaza el positivismo desde la Perspectiva Metodol\u00f3gica, \u00fanica v\u00eda que permit\u00eda unificar la diversidad de escuelas positivistas”. Por lo que la principal reacci\u00f3n y propuesta de Dworkin se contrapone al modelo de reglas del sistema jur\u00eddico con un modelo de principios basado en una tesis ultrarracionalista que pretende armonizar la raz\u00f3n te\u00f3rica con la raz\u00f3n practica.<\/p>\n La nueva visi\u00f3n del fen\u00f3meno jur\u00eddico desde una implicaci\u00f3n normativista <\/strong>destapa la discusi\u00f3n en el paradigma acerca de que “en la mayoria de las democracias contempor\u00e1neas, las leyes aprobadas<\/strong> por el parlamento son susceptibles de alg\u00fan tipo de control judicial,<\/strong> con el objeto de asegurar su conformidad con la constituci\u00f3n, lo cual podemos vislumbrar en la CPEUM <\/strong>donde se incluye el principo de interpretaci\u00f3n, conforme a la constituci\u00f3n<\/u>.<\/p>\n (RRG) Normativistas, normas. Interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n Aunado a lo anterior, estamos en presencia de la constitucionalizaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n Se ha conformado una nueva corriente filosofica, por el desarrollo de los derechos fundamentales en los textos constitucionales como normas program\u00e1ticas sustanciales para el desarrollo de la relaci\u00f3n entre el poder p\u00fablico y el destinatario. Se\u00f1ala Ricardo Gaustini en La constitucionalizaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo<\/em>. “Un ordenamiento jur\u00eddico constitucionalizado se caracteriza por una Constituci\u00f3n extremadamente invasora, entrometida y omnipresente, capaz de condicionar tanto la legislaci\u00f3n como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acci\u00f3n de los actores pol\u00edticos, as\u00ed como las relaciones sociales”.<\/p>\n Ahora vemos que, en m\u00faltiples tratados de derecho, ensayos y resoluciones jurisdiccionales, siempre se acude al denominado argumento a partir de “Principios jur\u00eddicos<\/em>” que, desde su utilizaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n como “principios-norma<\/em>“, son instrumentos inmersos en tratados internacionales, en las convenciones y la dogmatica de las constituciones modernas.<\/p>\n Al desarrollarse la construcci\u00f3n de principios-norma, se regul\u00f3, por parte d ela teor\u00eda del derecho y la dogm\u00e1tica jur\u00eddica, la conformaci\u00f3n, estandarizaci\u00f3n, peso y uso final de su aplicaci\u00f3n normativa directa a casos concretos con fundamento jur\u00eddico por principios derivados de la corriente filos\u00f3fica Neo constitucionalismo o Pospositivismo.<\/p>\n La constitucionalidad de un Estado la podemos abordar desde tres momentos de evoluci\u00f3n: en Estado de leyes o constitucional cl\u00e1sico en el S. XIX, el moderno de principios S. XX hasta la primera mitad del mismo siglo, y el posderno que se gesta a partir del debate por la llamada crisis del positivismo jur\u00eddico.<\/p>\n Guastini se\u00f1ala que “una Constituci\u00f3n es r\u00edgida si y s\u00f3lo si, en primer lugar, es escrita y, en segundo lugar, est\u00e1 protegida o garantizada contra la legislaci\u00f3n ordinaria…”<\/p>\n Comentario sobre los p\u00e1rrafos anteriores de RRG<\/p>\n Surge la necesidad de regular la interpretaci\u00f3n conforme y ejercer un control de convencionalidad y un control difuso por parte de los jueces;<\/p>\n El control ejercido por los \u00f3rganos jurisdiccionales existe de tres maneras:<\/p>\n Otra caracteristica establecida por Ricardo Guastini es la fuerza vinculante de la Constituci\u00f3n<\/em>.<\/p>\n Por lo tanto, la norma constitucional prevalece en la observancia por encima de la oposici\u00f3n que presente alguna otra norma de rango inferior por su validez de m\u00e1xima jerarqu\u00eda.<\/p>\n La cuarta caracteristica de la constitucionalizaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico es “la sobreinterpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n”.<\/p>\n Por ello, al tener distintas interpretaciones, surgen distintos problemas de interpretaci\u00f3n por confusi\u00f3n normativa (antinomias) o por ausencia normativa (lagunas); \u00b4por lo que “una laguna no depende del texto en cuanto tal: depende de c\u00f3mo \u00e9sta interpretado el texto en cuesti\u00f3n.<\/p>\n “Por lo que toda interpretaci\u00edon se puede decir que toda constituci\u00f3n es susceptible de dos tipos de interpretaciones: una literal (o, mejor, restrictiva) y una interpretaci\u00f3n extensiva”.<\/p>\n “La normas constitucionales regulan la organizaci\u00f3n del estado y las relaciones entre el estado y los ciudadanos. Por lo tanto, las normas constitucionales no son susceptibles de aplicaci\u00f3n directa, por parte de los jueces en las controversias que oponga un ciudadano, no frente al estado, sino frente al ciudadano. Los jueces no deben aplicar m\u00e1s que la ley: la constituci\u00f3n no es apta para producir efectos en la vida social sino despu\u00e9s de haber sido concretizada por leyes”.<\/p>\n Por ello, en la actualidad, el jurista fundamenta sus peticiones en principios constitucionales adecuadamente, formulando el ejercicio l\u00f3gico de\u00f3ntico de aplicaci\u00f3n normativa.<\/p>\n Ante una duda interpretativa, el juzgador debe acudir a la jerarquia del principio que surge de la Constituci\u00f3n, para la aplicaci\u00f3n como principio-norma que podr\u00e1 construir una disposici\u00f3n jur\u00eddica aplicable al caso concreto, solo si la ley no resuelve el caso en concreto.<\/p>\n (RRG) Si no aclara la norma – La Constituci\u00f3n.<\/p>\n Al aplicarse directamente la Constituci\u00f3n por medio de sus normas – principios, se refleja la constitucioalizaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, lo cual tiene como consecuencia que los principios establecidos en tratados internacionales sirven como soluci\u00f3n al caso concreto a trav\u00e9s del principio de convencionalidad.<\/p>\n Es importante, dentro del ejercicio de la interpretaci\u00f3n conforme, armonizaci\u00f3n la aplicaci\u00f3n normativa y buscar coherencia entre forma y sustancia, para la soluci\u00f3n de asuntos jur\u00eddicos planteados frente a juzgados que deben siempre girar en torno a los derechos humanos y derechos fundamentales que formen parte de sus ordenamientos normativos. Por lo tanto, podemos decir que la interpretaci\u00f3n conforme evita “toda contradicci\u00f3n entre la ley y la constituci\u00f3n. El efecto de tal interpretaci\u00f3n es, obviamente, el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, deber\u00eda ser declarada inconstitucional.<\/p>\n (RRG) La interpretaci\u00f3n conforme evita toda contradicci\u00f3n entre la Ley y la Constituci\u00f3n. La interpretaci\u00f3n es conservar la validez de una ley para no declararse inconstitucional<\/strong>.<\/p>\n Los jueces, ante los problemas competenciales, deben realizar una interpretaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. As\u00ed, con una postura de control difuso, “quien juzga la legitimidad constitucional de las leyes puede adoptar una postura del self-restraint (dominio de s\u00ed mismo) frente a las political questions, respetando la discrecionalidad pol\u00edtica del legislador, o, al contrario, meter en la discusi\u00f3n las decisiones legislativas aun cuando no sean clarmente constitucionales.<\/p>\n (RRG) Todos los jueces deben interpretar la constituci\u00f3n.<\/p>\n La palabra “principiio” es <“el elemento fundamental de una cosa” [entonces] los principios jur\u00eddicos s\u00f3lo pueden ser los fundamentos del derecho, y ah\u00ed radica, precisamente, la complejidad de la definici\u00f3n.<\/p>\n El objeto del Derecho, es regular la conducta del hombre.<\/p>\n La Revoluci\u00f3n Francesa influy\u00f3 a nivel mundial en la elaboraci\u00f3n de las constituciones occidentales, se desarroll\u00f3 la t\u00e9cnica de las codificaciones; se constituy\u00f3 el nacimiento del Estado moderno, integrado a partir de normas constitucionales con ideales pol\u00edticos, sentando la base del constitucionalismo cl\u00e1sico. El Poder Legislativo como \u00f3rgano productor de la normatividad estatal, derivada de los ideales pol\u00edticos de normas constitucionales, desarrolla la creaci\u00f3n de leyes secundarias que materializan derechos y obligaciones del destinatario de la norma. El Estado de Derecho Legislativo se erige como el principal productor de la normatividad del Poder P\u00fablico, y de la aplicaci\u00f3n de las normas creadas (s\u00f3lo como funci\u00f3n jurisdiccional) queda facultado el Juez, as\u00ed como para el resarcimiento de derechos por medio de la automatizaci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial, que por excelencia es la subsunci\u00f3n.<\/p>\n Consecuentemente, el cambio de paradigma en el Estado tiene aparejada una nueva forma de argumentaci\u00f3n y, el derecho pos-moderno surge de la post Guerra.<\/p>\n Robert Alexy: “la ley fundamental contiene u n orden de valores”.<\/p>\n La finalidad de los principios es construir la soluci\u00f3n para aplicarla a un caso concreto, ante la problem\u00e1tica interpretativa que sea por la ausencia e insuficiencia de la norma (llamada laguna normativa o falta de consistencia o coherencia) y que se conceptualiza como una antinomia.<\/p>\n (RRG) Finalidad de los principios.<\/p>\n Seg\u00fan la Real Academia Espa\u00f1ola, la palabra Principio<\/em> proviene del lat\u00edn principium <\/em>que, en primer orden, significa “Primer instante del ser algo”.<\/p>\n (RRG) Principio – PRINCIPIUM.<\/p>\n En segundo lugar -siguiendo a la Real Academia Espa\u00f1ola-, la palabra Principio<\/em> se define como: “punto que se considera como primero en una extensi\u00f3n o en una cosa”, caracter\u00edstica cuantitativa; “Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”, caracter\u00edstica cualitativa; “Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta” caracter\u00edstica ideal. Por lo tanto, este concepto hace referencia al car\u00e1cter cognoscitivo, ya que establece caracter\u00edsticas cualitativas, cuantitativas y calificativas.<\/p>\n Por lo tanto, se presenta el principium cognoscendi<\/em>, “el cual es un pensamiento filos\u00f3fico idealista”. Al conceptualizar una abstracci\u00f3n, generamos conocimiento inicial que designaremos a partir de la convencionalidad de la atribuci\u00f3n de los significados. Para establecer una convencionalidad sobre el uso del concepto dentro de este trabajo de investigaci\u00f3n, podemos referenciar como principio <\/em>a la esencia natural de las cosas relacionada con su convencionalidad conceptual y correspondencia ling\u00fc\u00edstica para un uso y momento determinado, por lo que debemos atender a cada caso y particularidades de las circunstancias para conceptualizar un principio jur\u00eddico.<\/p>\n Es una constante confusi\u00f3n en el derecho cuando se habla de principios jur\u00eddicos y cuando se les relaciona con los valores como si fueran algo similar o parecido, ya que hay una diferencia entre razonar y actuar: “razonar y actuar mediante principios y razonar mediante valores son cosas radicalmente distintas”;<\/u> es m\u00e1s, atendiendo a los aspectos m\u00e1s impertinentes, son cosas antit\u00e9ticas. Por ello, cuando dos entes como los valores y los principios tienen como objeto resguardar el mismo bien que fundamental son los derechos positivizados y los contemplados en los tratados y convenciones -ambas internacionales- al final convergen, uno con el otro<\/u>, por as\u00ed decirlo, en una cuadricula de un plano cartesiano donde cruzan o interceptan una misma coordenada e inevitablemente se confunden ambos significados: “valor y […] principios, aun siendo nociones no intercambiables, pueden tener en com\u00fan la referencia a los mismos [<\/u>bienes<\/u><\/em>], por ejemplo la persona humana<\/u>.<\/p>\n (RRG) Relaci\u00f3n, principios jur\u00eddicos y su relaci\u00f3n con valores. Es convergente<\/strong>. Ambos tienen como anualidad influir en el comportamiento del ser humano.<\/p>\n “El derecho es un instrumento para orientar mediante normas las acciones humanas, pero los valores no son derecho<\/strong>. La –Jurisprudencia de valores<\/em>– no pertenece al mundo del derecho, ni es tan siquiera su contradicci\u00f3n.”<\/p>\n … el razonamiento con base en valores personales y morales implica llegar a distintos fines que pueden no coincidir con el sentido principal del derecho, el cual es la seguridad jur\u00eddica.<\/p>\n (RRG) El sentido principal del derecho es la seguridad jur\u00eddica.<\/p>\n Define Guido Alpa que “el principio es un enunciado normativo amplio que permite solucionar un problema y orienta un comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a trav\u00e9s de un procedimiento de reducci\u00f3n a una unidad de multiplicidad de hechos que ofrece la vida real”.<\/p>\n La definici\u00f3n de los principios ha sido car\u00e1cter problem\u00e1tico, toda vez que no es posible encontrar consenso en la definici\u00f3n y conceptualizaci\u00f3n. No obstante, es coincidente que el enunciado normativo de caracter\u00edstica amplia viene a suplir los problemas de interpretaci\u00f3n entre la norma como premia mayor y el hecho sujeto a verificaci\u00f3n normativa que identificamos como premisa menor.<\/p>\n (RRG) Norma, premisa mayor. Hecho, premisa menor.<\/p>\n Por lo tanto, las reglas regulan conductas espec\u00edficas y concretas, mientras que los principios son una abstracci\u00f3n de car\u00e1cter general con un camino ideal para alcanzar el cumplimiento en el aspecto \u00f3ptimo social.<\/p>\n (RRG) Diferencia entre reglas y principios. P. ej. Reglas de tr\u00e1fico – Modelo de conducta deseable. Principio (seguridad en el tr\u00e1fico) – Modelo general de conducta.<\/p>\n Gustavo Zagrebelsky menciona que: “si el derecho actual est\u00e1 compuesto de reglas y principios” que interact\u00faan con las normas jur\u00eddicas, porque \u00e9sta deben aplicarse en su totalidad, y los principios se aplican de igual forma, pero en casos de tensi\u00f3n que provoquen una colisi\u00f3n de principios, su aplicaci\u00f3n ser\u00e1 de forma ponderada, caracter\u00edstica del Neo-constitucionalismo en el cual la nueva forma de interpretar y argumentar de los juristas expone la importancia de distinguir entre el origen, estructura, jerarqu\u00eda y aplicaci\u00f3n de los principios en su relaci\u00f3n, armonizaci\u00f3n con “las normas constitucionales sobre derecho y sobre la justicia [siendo estas normas] prevalentemente principios”.<\/p>\n Derivado de la anterior, debemos puntualizar algunas caracter\u00edsticas de los principios jur\u00eddicos cuyo mayor o menor grado comparten distintos juristas. La primera caracter\u00edstica “es su simplicidad o, por lo menos, la aspiraci\u00f3n de tener un conjunto de ideas que gu\u00edan el c\u00e1lculo jur\u00eddico”.<\/p>\n La siguiente caracter\u00edstica de los principios jur\u00eddicos es “su jerarqu\u00eda superior”. Esta jerarqu\u00eda de los principios, podemos atribuirla al formalismo jur\u00eddico.<\/p>\n As\u00ed mismo, en tercer lugar, los principios jur\u00eddicos tienen un origen hist\u00f3rico. Esto da como resutado que se genere y creen interpretaciones que sirvan como m\u00e1ximas y se conviertan en principios.<\/p>\n En cuarto lugar “para otra opinion [los principios jur\u00eddicos] son interiores al ordenamiento”.<\/p>\n Consecuentemente, “los principios desemepe\u00f1an un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jur\u00eddico”.<\/p>\n La dogm\u00e1tica jur\u00eddica tiene como finalidad sistematizar, ordenar y clasificar el derecho para optimizar el uso y aplicaci\u00f3n de una soluci\u00f3n a una soluci\u00f3n a casos concretos. Con ello, en el sistema jur\u00eddico, se evita que se presenten anomias o antinomias.<\/p>\n “He aqu\u00ed la tarea de la cienca jur\u00eddica: ascender desde las tipificaciones elementales de cada una de las normas jur\u00eddicas a otras cada vez m\u00e1s complejas, a los tipos de los tipos, a las normas de las normas, es decir, a los principios (o, lo que es lo mismo, al sistema) y, de este modo, a la ciencia en toda su amplitud (W. Cesarini Sforza, citado por Zagrebelsky)”.<\/p>\n De modo que una “concepci\u00f3n de los principios se basa en el axioma de que el derecho es un ordenamiento coherente y completo, aunque est\u00e9 formado de prescripciones positivas individuales a las que les atribuye la atarea de hacer inteligible su car\u00e1cter sistem\u00e1tico y, si fuera necesario, de colmar sus aparentes lagunas”.<\/p>\n Otra de las cracteristicas de los principios es la validez de las normas en una visi\u00f3n formal, que es de acuerdo al proceso de producci\u00f3n de la norma jur\u00eddica.<\/p>\n Lo anterior establece un control de validez normativo: en el supuesto de que una norma secundaria sea inconstitucional, el principio se convierte en criterio de validaci\u00f3n o invalidaci\u00f3n de la normatividad que produzca el legislador ordinario en normas pragm\u00e1ticas o derivadas en leyes secundarias, que sirven como desarrollo o canal del principio para su materializaci\u00f3n.<\/p>\n La conceptualizaci\u00f3n y edificaci\u00f3n de los principios es abstracta y de car\u00e1cter individualista a safistacerse de forma particular por ser bienes de car\u00e1cter espec\u00edficos. En cada caso concreto y su construcci\u00f3n se precisa informaci\u00f3n b\u00e1sica que transmite una orden de m\u00e1ximo nivel axiol\u00f3gico, por lo que, siguiendo a Alexy, los principios “son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible”<\/strong>. Lo cu\u00e1l genera una obligaci\u00f3n de car\u00e1cter positivo consistente en un “hacer” por parte del garante del bien que ampara el principio “en relaci\u00f3n con las posibilidades jur\u00eddicas y f\u00e1cticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizaci\u00f3n<\/em> que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados” de satisfacci\u00f3n. No obstante, en cada caso concreto y ante una evntual colisi\u00f3n con otro principio, estar\u00edamos ante un “Caso Tr\u00e1gico”, el cual es resuelto mediante la ponderaci\u00f3n y el balanceo.<\/p>\n Podemos concluir que los principios son normas constitucionales con validez formal y material; que su aplicaci\u00f3n est\u00e1 condicionada con validez formal y material; que su aplicaci\u00f3n est\u00e1 condicionada al desarrollo de una ley reglamentaria cib base en la teleolog\u00eda de la norma constitucional; lo cual tendr\u00e1 como resultado una ley secundaria.<\/p>\n En el objeto del estudio del derecho, los esfuerzos se han destinado al an\u00e1lisis de la norma jur\u00eddica. “El concepto de norma jur\u00eddica<\/em> ocupa un lugar central en la ciencia jur\u00eddica y en la filosof\u00eda del derecho”, por lo que es importante caracterizar o enumerar las coincidencias del concepto norma<\/em>.<\/p>\n Las normas jur\u00eddicas se componen de un supuesto de hecho que establece una consecuencia, lo que genera una hip\u00f3tesis obligatoria por medio de “oraciones directivas [que] se caracterizan, porque, a diferencia de las aserciones y al igual que las dem\u00e1s oraciones no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas.<\/p>\n La naturaleza del derecho es obligar a un determinado sujeto a un hacer determinado.<\/p>\n Por lo tanto, la implicaci\u00f3n l\u00f3gica puede ser un sentido contrario, que funciona de la siguiente forma: Est\u00e1 permitida toda conducta (en sentido positivo), que no est\u00e9 prohibida por otra normna (sentido negativo de permisi\u00f3n).<\/p>\n “Identificamos las normas con los significados de las expresiones lingu\u00edsticas y no con estas \u00faltimas”; por lo tanto, podemos apreciar que, en primer t\u00e9rmino, nos aproximamos a conocer la norma en su concepci\u00f3n natural (origen del sistema al que pertenece), pues, al pertenecer a un orden normativo desarrollado por la dogm\u00e1tica jur\u00eddica, la norma program\u00e1tica, con los atributos de validez, expresa su significado de <\/strong>prohibir, permitir, obligar <\/strong><\/em>u <\/strong>ordenar<\/strong><\/em>.<\/p>\n En la b\u00fasqueda de la conceptualizaci\u00f3n de la norma, otra finalidad que se tiene es distinguir a las normas jur\u00eddicas de las no jur\u00eddicas.<\/p>\n Posteiormente, se desarrolla el Neo-Constitucionalismo<\/strong> o constitucionalismo moderno, en el que surge la necesidad de distinguir entre normas jur\u00eddicas de las no jur\u00eddicas como de los principios<\/strong>.<\/p>\n (RRG. Constitucionalismo cl\u00e1sico -> Neo constitucionalismo o Constitucionalismo moderno).<\/p>\n Por lo tanto, es traibuto de vigencia viene a constituir el monopolio de la producci\u00f3n normativa que faculta al Estado como \u00f3rgano exclusivo productor del derecho que se representa a trav\u00e9s de sus diversos ordenamientos jur\u00eddicos; “esto implica definir el derecho en el nivel del ordenamiento jur\u00eddico y no en el nivel de cada una de sus normas”, d<\/strong>y se extrae, de acuerdo a la inclinaci\u00f3n o adscripci\u00f3n a determinada corriente filos\u00f3fia jur\u00eddica, qu\u00e9 ideolog\u00eda adoptan los traibunales del Estado; y as\u00ed, se logra conocer el nivel del ordenamiento jur\u00eddico. Por lo tanto, es importante puntualizar la existencia de la norma desde cuatro perspectivas:<\/strong><\/p>\n (RRG. Norma: prelegislativo -> Proceso. La norma carece de vigencia y obligatoriedad.<\/p>\n La norma jur\u00eddica se distingue de la regla t\u00e9cnica, porque la primera es de valoraci\u00f3n y la segunda de aplicaci\u00f3n necesaria. La norma jur\u00eddica se caracteriza principalmente como descriptiva y prescriptiva, compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia como sanci\u00f3n, ante la contravenci\u00f3n o inobservancia de su contenido.<\/p>\n Von Wright “caracteriza las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies de reglas t\u00e9cnicas; las normas jur\u00eddicas emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa<\/strong>“.<\/p>\n Entonces, las normas “estan destinadas a alg\u00fan agente, llamado el <\/strong>sujeto normativo…<\/strong><\/em>“.<\/p>\n De lo anterior deriva que las autoridades, en el ejercicio del poder, aspiran a la observancia de las normas que, como emisores normativos, promulgan hac\u00eda los destinatorios de las normas, para, en caso de no ser acatadas, hacer cumplirlas.<\/p>\n De igual manera, Von Wright propone tres especies de normas secundarias que se caracterizan por tener aspectos en com\u00fan con los tipos principales.<\/p>\nIntroducci\u00f3n<\/h1>\n
Cap\u00edtulo I. La funci\u00f3n judicial<\/h1>\n
1.1 Teor\u00eda de la decisi\u00f3n judicial<\/h2>\n
1.2 Justificaci\u00f3n jurisdiccional<\/h2>\n
1.3 Debate actual sobre la decisi\u00f3n judicial<\/h2>\n
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1.4 Principio de convencionalidad<\/h2>\n
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1.5 Constitucionalizaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico<\/h2>\n
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1.5.1 Principios<\/h3>\n
1.5.3 Distinci\u00f3n con normas jur\u00eddicas<\/h3>\n
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