Resumen del libro “La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional” escrito por el Dr. Alberto Zenteno Meza, publicado por la Ed. Tirant lo blanch en la Ciudad de México en el año 2020.
Nota al lector: como comentarios u anotaciones al pie de página por parte del autor de este texto, se entiende de la siguiente forma: (RRG).
Introducción
Si mantenemos la legalidad, estaremos en posibilidad de alcanzar la justicia;
Dentro del proceso de decisión judicial aplica la subsunción y la ponderación;
Por lo tanto, envía un mensaje estatal, que dice que la observancia, la aplicación y el cumplimiento de la norma constitucional están condicionados por las circunstancias fácticas y no por las normas jurídicas con posibilidad de aplicación dentro del proceso de decisión judicial. Lo cual significa que ante la ponderación no prevalece la seguridad y la certeza jurídica.
Capítulo I. La función judicial
La vinculación jurídica basada en normas, cumple la función de ser la base de regulación de la conducta de los destinatarios de la norma sujetos a un territorio en las relaciones cotidianas;
Cita de Jurgen Habermas en Faktizitat und Geltung 1992, factividad y validez “El poder político sólo puede desplegarse a sí mismo a través de un código jurídico que haya sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”;
La decisión jurisdiccional debe ser guiada por normas jurídicas constitucionales, convencionales y secundarias, como instrumento de control legal y social que el Estado mantiene sobre los destinatarios de la norma;
El Poder Judicial se transformó y pasó a tener un papel fundamental en el Estado Posmoderno;
Lo anterior, convirtio a la función judicial en el vehiculo transformador de la denominada Justicia legalista, hacia la moderna Justicia Constitucional, que actualmente es el eje rector y fundamento del contenido de las resoluciones judiciales que ha construido una moderna Teoría posmoderna de la decisión judicial.
1.1 Teoría de la decisión judicial
La Constitución es un acuerdo político, jurídico y social, es el bastión de la organización humana moderna;
El cambio de paradigma hacia el Estado Posmoderno obligó a la función judicial, que los jueces ejercen, a una transformación de la justicia basada en leyes por una justicia de carácter constitucional. Por lo que el desarrollo de la Teoría de la Interpretación y Argumentación Jurídica, como binomio instrumental de la teoría de la decisión judicial, puede considerarse como una consecuencia de la evolución del Estado;
En la época romana, la toma de decisiones tenía como bases referentes de argumentos anteriormente expuestos por hombres notables y de alta calidad moral… La función juidicial utilizaba como herramienta a la tópica y la retórica. La primera como instrumento de la ténica de búsqueda de presmisas a través de los loci o topoi, que servían como fuente de información inicial de aproximación al uso convencional o circunstacial de los conceptos. La retórica como método de invención, confrontación de ideas y razonamientos. (RRG) Edad media. Tópica y retórica;
Para la época del Estado moderno o de seguridad jurídica, el método de decisión judicial fue la sujeción del juez al la ley para su aplicación, desarrollándose el método de aplicación por subsunción; (RRG) Estado moderno. Subsunción;
En el Etado posmoderno surge y retorna el debate sobre el método de solución para casos, a causa de la llamada crisis del positivismo jurídico. Nuevamente se retoma el análisis, uso y aplicación de la tópica y la retórica como fuente para alcanzar la justificación judicial en la argumentación pragmática; (RRG) Estado posmoderno;
El resultado del cambio de paradigma creó un sistema de decisión judicial posmoderno con tendencia Neoconstitucionalista con el empleo de la argumentación jurídica. (RRG) posmoderno, neoconstitucionalista.
1.2 Justificación jurisdiccional
Cita de Ferrajoli, Luigi en Principia Iuris 2007. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. “La función judicial es la función pública consistente en las garantías secundarias producidas por el ejercicio de la función legislativa, y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende de la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción”;
Por lo cual, dentro de la actual y moderna justicia constitucional, la decisión jurídica debe dictarse acorde a la base de los derechos fundamentales como elemento de fundamentación y legalidad, proyectando el contenido del derecho fundamental de legalidad por medio de la motivación judicial de la sentencia;
El metodo utilizado por la justificación interna es la argumentación formal del derecho a través de la lógica formal que aportó los métodos de interpretación y argumentación deductiva, inductiva, abductiva, además de la analogía;
Por ello, las premisas funcionan como puente firme para el ejercicio de las interpretación y argumentación;
La segunda, en el contexto de justificación de la argumentación, jurídica, es la de carácter externo, como se mencionó;
La justificación externa es realizada por medio de la argumentación pragmática, la cual, a su vez, parte de la dialéctica, tópica y la retórica;
La dialéctica, en la justificación externa, cumple con la función de problemizar los conceptos, términos, significados o consensos de las premisas. La argumentación jurídica utiliza la dialéctica como generador del mayor número de posibilidades críticas, para controlar el contenido de las premisas expuestas en la justificación interna; y
La tópica, su función es buscar las premisas mediante la necesaria investigación de acudir a los usos ancestrales, tradicionales o convencionales del lenguaje. La tópica realiza la búsqueda de la expresión linguistica cuando el concepto del lenguaje utilizado fue problematizado o cuando su significado, concepto, referencia o uso es impreciso.
Por lo que el proceso decisorio deberá cumplir con las características de suficiencia, coherencia, consistencia, universalidad, claridad, licitud y legalidad.
1.3 Debate actual sobre la decisión judicial
Cita de Aguiló Regla, Josep. En Teoría General de las Fuentes del Derecho. “si los jueces crean derecho, así como la verdad o falsedad de un enunciado normativo”;
Ese proceso también se ocupa de la certeza del derecho versus la injusticia de la aplicación de una norma jurídica intolerable;
La argumentación jurídica, conceptualiza en sentido positivo los debates de la decisión judicial. Así:
- La labor de los jueces de realizar una justificación judicial exhaustiva, como expresión del Estado Constitucional Democrático de Derecho;
- La argumentación jurídica es el resultado de la evolución del Estado hacia una justicia Constitucional;
- El papel de los jueces es toma una relevancia social porque se materializan como garantes de la legalidad y la justicia; y
- Los Tribunales de Constitucionalidad intervienen activamente en la garantía y protección de los destinatarios de la norma constitucional, intervienen como depositarios de los derechos fundamentales, por lo que previenen el autoritarismo y la tiranía ejercida desde el poder.
El sentido negativo:
- Una crisis de las fuentes del derecho, porque la base de la decisión jurídica es externa al Estado nacional, es decir, en una legislación supranacional aun en contra del derecho interno;
- La Justicia Constitucional implica un retroceso, porque la argumentación jurídica está basada en principios jurídicos y no en normas jurídicas. El resultado de la decisión jurídica no es pronosticable, por lo que se regresa al oscurantismo medieval de las decisiones subjetivas, pero ahora con la intención disimulada en la argumentación;
- La estabilidad de la divisiónnde poderes se encuentra amenazada por el papel que en el Estado posmoderno ejercen los jueces, pues éstos implican una intervención, inaplicación o invalidación de una ley expedida por el proceso democrático: un poder distinto al judicial;
- Los jueces en la Justicia Constitucional no aplican normas jurídicas, lo que en la actualidad proponen es ponderar principios jurídicos de forma subjetiva a través del decisionismo; y
- Las decisiones judiciales dejaron de ser jurídicas para convertirse, por medio de la argumentación jurídica, en decisiones políticas.
(RRG) Teoría de la argumentación jurídica desde subsunción y su trancisión a la ponderación.
La finalidad de esta investigación es analizar la teoría de la argumentación desde el método de la subsunción, evidenciar cómo transitó la argumentación de la simple aplicación hasta llegar a la ponderación de principios, y retornar a la consigna que dice que “La certeza del derecho debería descansar”…
A partir de la creación del Estado moderno o de leyes (con lo que inicia el Constitucionalismo clásico), se creó y conceptualizó el método de la subsunción;
(RRG) Definición de subsunción. La subsunción es la aplicación mecánica, automática o lógica de una norma jurídica a un hecho encuadrable perfectamente;
La teoría de la ponderación aportó la técnica judicial de preferir uno de los principios jurídicos mediante el balanceo de los principios, estableciendo tres reglas para su aplicación: la de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.
En los países latinoamericanos, donde el sistema judicial es vulnerable ante la violencia y la corrupción. De modo que la ponderación, como invento alemán e innovador, se transformó en la herramienta perfecta, en el arma jurídico que legitima la corrupción y la impunidad mediante la argumentación de principios y desaplicando la ley.
1.4 Principio de convencionalidad
La ciencia jurídica. Su objeto de estudio por excelencia es la norma jurídica como regla de conducta en sentido amplio. La ciencia de derecho utiliza como instrumento a la norma jurídica;
La finalidad de la norma es que el destinatario regule su conducta como eje rector en la relación de coordinación con los otros particulares o de subordinación con el Estado;
Para comprender el fundamento de la norma, se debe entender el antecedente normativo;
El Estado o Poder Público producto de normas jurídicas, quien legisla con un organo previamente establecido y autorizado por una norma precedente. En la modernidad es el poder legislativo;
La función del poder ejecutivo consiste en afrontar problemas del presente con la normatividad generada por el poder legislativo;
El antecedente de la validez de una norma jurídica se controla con el proceso de creación de leyes;
La norma jurídica tiene como finalidad influir en la conducta de los hombres;
El planteamiento sobre la creación de Kelsem o la regla de reconocimiento de Hart ayudan a entender cómo se dio la creación del derecho a partir de la norma o, mejor aún, la creación del derecho como norma;
La sociedad que desarrolla un sistema normativo mantiene el orden por la capacidad de solucionar sus conflictos de forma no violenta;
La finalidad del derecho es regir la conducta del hombre para que la colectividad alcance la paz, el bien común, la seguridad y orden;
Las condiciones de existencia deben sujertarse a las siguientes caracteristicas:
- Los sistemas, que sean públicos… con ello se exterioriza la facultad subjetiva de la norma, conceptualizando su publicidad procidimental. Por lo tanto, el resultado de la publicidad, como mecanismo al alcance de la colectividad, refleja la necesidad del destinatario de la norma de la tutela y de acudir a la autoridad y renunciar a la venganza privada;
- Los sistemas en los cuales el procedimiento jurídico sea formal, en cuanto a su apego a ciertas tradiciones referentes al momento, lugar y procedimiento general, permite obtener un concepto de vigencia de la norma (temporalidad), así como determinar un ámbito de aplicación territorial y la publicidad del procedimiento;
Michael Gagarin crea un modelo para distinguir a partir de qué momento se puede establecer la creación o invención del derecho. Se presentan tres etapas en el procedso de la conformación de una sociedad que alcance un sistema normativo que permita la coexistencia con sus semejantes:
- Sociedades prejurídicas. Son aquellas en las que se reconoce la existencia de procedimientos jurídicos para la soluación de las disputas entre sus miembros, en el sentido de publicidad y formalidad del mismo. Principalmente domina el concepto privado de solución de controversias no equitativo o razonado. Sólo subsisten las reacciones naturales a los impulsos de sobrevivencia como lo fue en su momento la venganza privada, que ejercían los propios particulares como forma de repulsión a las amenazas de otro sujeto;
- Sociedades protojurídicas. Son las sociedades que sin contar con la escritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no han reconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone (primarias y secundarias, específicamente la de reconocimiento). Este se ve en la manera que, en la historia del derecho dentro del concepto de fuentes del derecho, se conceptúa a los usos y costumbres como forma de autocomposición de controversias.
Considero que esta clasificación proto jurídica podemos conceptualizarla como la sociedad jurídica plena, porque, al conceptualizar los contenidos de la costumbre o tradición, se convierte en norma que, de voz en voz, de sujeto a sujeto, instituye a la comunidad como sociedad jurídica y se erige como derecho consuetudinario;
- Sociedades jurídicas plenas. Son las que han reconocido tanto las normas jurídicas como los procedimientos, paso que requiere prácticamente en todos los casos, el conocimiento de la escritura. A partir de la escritura, en las sociedades jurídicas plenas se proyecta una necesidad de plasmar los acuerdos o normas jurídicas para que sean efectivos. La escritura, a través del derecho positivo, plasma en codificaciones o leyes, por ejemplo: el código de Hammurabi, ley de las XII tablas, leyes Mosaicas, código Justiniano, glosadores o posglosadores, declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, hasta la conceptualización de los derechos fundamentales en las constituciones modernas.
¿Existe para todo caso jurídico una única respuesta correcta? Esta pregunta fórmula uno de los problemas más discutidos de la actual filosofía del derecho. Quien desencadenó la discusión fue el filosofó del derecho de Oxford, Ronald Dworkin. Los sistemas jurídicos modernos han buscado la armonización y subsistencia del hombre a través de los ordenamientos jurídicos preestablecidos como normas;
El derecho positivo, identificado como objeto de estudio del Positivismo Jurídico, es la materialización de un derecho observable, vigente, válido, comprobable y existente;
El desarrollo de la dogmática jurídica presente crea la cascada conceptualista normativa. La derivación de normas funciona como una estructura lógica de aplicación normativa. Aun así, la cascada normativa presenta inconsistencias e incoherencias (normativas), porque no ha sido suficiente la integración del lenguaje artificial debido a la falta de precisión, purificación y ordenación del lenguaje normativo: que es de carácter artificial, porque presenta anomias y/o antinomias;
El sistema jurídico ante la presencia de casos difíciles, por medio de la interpretación moderna, ha dado solución gracias a la hermenéutica moderna, la interpretación y la teoría de la argumentación jurídica. Porque “según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas que se puede identificar como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados. Ahí está, pues, la labor del jurista: integrar el sistema jurídico de forma científica a través de la ciencia del derecho y el análisis del lenguaje.
El sistema jurídico por naturaleza sistémica es vago y ambiguo; la ciencia jurídica utiliza métodos de solución de lagunas normativas por ausencia o insuficiencia de regulación normativa. La lógica jurídica formal es la que aporta el método de solución a partir de la analogía Iuris o legis, para solucionar las antinomias a partir del criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad;
Ronald Dworkin, generó el retorno sobre el debate de la teoría de la argumentación; y
Dworkin “rechaza el positivismo desde la Perspectiva Metodológica, única vía que permitía unificar la diversidad de escuelas positivistas”. Por lo que la principal reacción y propuesta de Dworkin se contrapone al modelo de reglas del sistema jurídico con un modelo de principios basado en una tesis ultrarracionalista que pretende armonizar la razón teórica con la razón practica.
1.5 Constitucionalización del ordenamiento jurídico
La nueva visión del fenómeno jurídico desde una implicación normativista destapa la discusión en el paradigma acerca de que “en la mayoria de las democracias contemporáneas, las leyes aprobadas por el parlamento son susceptibles de algún tipo de control judicial, con el objeto de asegurar su conformidad con la constitución, lo cual podemos vislumbrar en la CPEUM donde se incluye el principo de interpretación, conforme a la constitución.
(RRG) Normativistas, normas. Interpretación conforme a la Constitución.
Aunado a lo anterior, estamos en presencia de la constitucionalización del ordenamiento jurídico.
Se ha conformado una nueva corriente filosofica, por el desarrollo de los derechos fundamentales en los textos constitucionales como normas programáticas sustanciales para el desarrollo de la relación entre el poder público y el destinatario. Señala Ricardo Gaustini en La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo. “Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida y omnipresente, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”.
Ahora vemos que, en múltiples tratados de derecho, ensayos y resoluciones jurisdiccionales, siempre se acude al denominado argumento a partir de “Principios jurídicos” que, desde su utilización y aplicación como “principios-norma“, son instrumentos inmersos en tratados internacionales, en las convenciones y la dogmatica de las constituciones modernas.
Al desarrollarse la construcción de principios-norma, se reguló, por parte d ela teoría del derecho y la dogmática jurídica, la conformación, estandarización, peso y uso final de su aplicación normativa directa a casos concretos con fundamento jurídico por principios derivados de la corriente filosófica Neo constitucionalismo o Pospositivismo.
La constitucionalidad de un Estado la podemos abordar desde tres momentos de evolución: en Estado de leyes o constitucional clásico en el S. XIX, el moderno de principios S. XX hasta la primera mitad del mismo siglo, y el posderno que se gesta a partir del debate por la llamada crisis del positivismo jurídico.
Guastini señala que “una Constitución es rígida si y sólo si, en primer lugar, es escrita y, en segundo lugar, está protegida o garantizada contra la legislación ordinaria…”
Comentario sobre los párrafos anteriores de RRG
- El principio de convencionalidad, esta regulada a la ciencia jurídica – norma jurídica y con la ciencia del derecho – norma jurídica;
- En el fundamento de la norma se encuentra el antecedente normativo (proceso de creación de leyes);
- Norma jurídica -que regula la conducta del hombre- es una creación tal como lo establece Kelsen o Hart, creación del derecho como norma;
- La sociedad con su sistema normativo funge como una forma para solucionar conflictos de forma no violenta;
- Finalidad del derecho -según se establece en la página 29- es: regir la conducta del hombre para que la colectividad alcance la paz, el bien común, la seguridad y orden;
- Michael Gargain crea un modelo de 3 etapas para distinguir la creación o invención del derecho;
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- Sociedades prejurídicas;
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- Sociedades protojurídicas; y
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- Sociedades jurídicas plenas.
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- El derecho positivo es observable, vigente, valido, comprobable y existente;
- Desarrollo de la dogmatica jurídica: anomías y antínomias;
- En los casos dificiles se debe aplicar la hermeneutica, teoría de la interpretación y la teoría de la argumentación;
- La perspectiva positivista cuando un sistema jurídico es un sistema de normas;
- Un sistema jurídico es un sistema abierto por vaguedad de lenguaje, conflicto entre normas y casos no regulados;
- El labor de un jurista es integrar el sistema jurídico a través la ciencia del derecho y el análisis del lenguaje;
- Ciencía jurídica y lógica jurídica, dos temas relevantes a no perder de vista;
- Solución de antinomias: jerarquia, especialidad y temporalidad;
- Dworkin señala el debate de la teoría de la argumentación;
- Constituciolización del ordenamiento jurídico;
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- Normativistas señalan el fundamento del sistema jurídico en las normas de la Constitución (CPEUM);
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- Consideran que las leyes aprobadas pasan por un control judicial tal como establece la CPEUM, conforme a la constitución.
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- Principios jurídicos y la constitución invasora;
- 3 momento de evolución;
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- S. XIX. Estado de leyes o constitucional;
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- S. XX. El moderno y hasta la primera mitad del Siglo XX; y
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- S. XX. De la segunda mitad hasta nuestros días el posmodernismo.
- La constitución rígida se refiere a regular la interpretación conforme al ejercicio del contro de convencionalidad y un control difuso por parte de los jueces; y
- Control ejercido por los organos jurisdiccionales.
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- Los art. 1 y art. 133 CPEUM a posteriori (por excepción);
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- A priori, prohibe que una ley anticonstituicional pueda entrar en vigor; y
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- A posteriori, no evita la entrada de leyes anticonstitucionales.
Surge la necesidad de regular la interpretación conforme y ejercer un control de convencionalidad y un control difuso por parte de los jueces;
El control ejercido por los órganos jurisdiccionales existe de tres maneras:
- Control a posteriori (por vía de excepción). Artículos 1 y 133 de la Constitución mexicana;
- Control a priori (por vía de acción); y
- Control a posteriori (por vía de excepción).
Otra caracteristica establecida por Ricardo Guastini es la fuerza vinculante de la Constitución.
Por lo tanto, la norma constitucional prevalece en la observancia por encima de la oposición que presente alguna otra norma de rango inferior por su validez de máxima jerarquía.
La cuarta caracteristica de la constitucionalización del ordenamiento jurídico es “la sobreinterpretación de la Constitución”.
Por ello, al tener distintas interpretaciones, surgen distintos problemas de interpretación por confusión normativa (antinomias) o por ausencia normativa (lagunas); ´por lo que “una laguna no depende del texto en cuanto tal: depende de cómo ésta interpretado el texto en cuestión.
“Por lo que toda interpretaciíon se puede decir que toda constitución es susceptible de dos tipos de interpretaciones: una literal (o, mejor, restrictiva) y una interpretación extensiva”.
“La normas constitucionales regulan la organización del estado y las relaciones entre el estado y los ciudadanos. Por lo tanto, las normas constitucionales no son susceptibles de aplicación directa, por parte de los jueces en las controversias que oponga un ciudadano, no frente al estado, sino frente al ciudadano. Los jueces no deben aplicar más que la ley: la constitución no es apta para producir efectos en la vida social sino después de haber sido concretizada por leyes”.
Por ello, en la actualidad, el jurista fundamenta sus peticiones en principios constitucionales adecuadamente, formulando el ejercicio lógico deóntico de aplicación normativa.
Ante una duda interpretativa, el juzgador debe acudir a la jerarquia del principio que surge de la Constitución, para la aplicación como principio-norma que podrá construir una disposición jurídica aplicable al caso concreto, solo si la ley no resuelve el caso en concreto.
(RRG) Si no aclara la norma – La Constitución.
Al aplicarse directamente la Constitución por medio de sus normas – principios, se refleja la constitucioalización del ordenamiento jurídico, lo cual tiene como consecuencia que los principios establecidos en tratados internacionales sirven como solución al caso concreto a través del principio de convencionalidad.
Es importante, dentro del ejercicio de la interpretación conforme, armonización la aplicación normativa y buscar coherencia entre forma y sustancia, para la solución de asuntos jurídicos planteados frente a juzgados que deben siempre girar en torno a los derechos humanos y derechos fundamentales que formen parte de sus ordenamientos normativos. Por lo tanto, podemos decir que la interpretación conforme evita “toda contradicción entre la ley y la constitución. El efecto de tal interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional.
(RRG) La interpretación conforme evita toda contradicción entre la Ley y la Constitución. La interpretación es conservar la validez de una ley para no declararse inconstitucional.
Los jueces, ante los problemas competenciales, deben realizar una interpretación para la aplicación de la Constitución. Así, con una postura de control difuso, “quien juzga la legitimidad constitucional de las leyes puede adoptar una postura del self-restraint (dominio de sí mismo) frente a las political questions, respetando la discrecionalidad política del legislador, o, al contrario, meter en la discusión las decisiones legislativas aun cuando no sean clarmente constitucionales.
(RRG) Todos los jueces deben interpretar la constitución.
La palabra “principiio” es <“el elemento fundamental de una cosa” [entonces] los principios jurídicos sólo pueden ser los fundamentos del derecho, y ahí radica, precisamente, la complejidad de la definición.
1.5.1 Principios
El objeto del Derecho, es regular la conducta del hombre.
La Revolución Francesa influyó a nivel mundial en la elaboración de las constituciones occidentales, se desarrolló la técnica de las codificaciones; se constituyó el nacimiento del Estado moderno, integrado a partir de normas constitucionales con ideales políticos, sentando la base del constitucionalismo clásico. El Poder Legislativo como órgano productor de la normatividad estatal, derivada de los ideales políticos de normas constitucionales, desarrolla la creación de leyes secundarias que materializan derechos y obligaciones del destinatario de la norma. El Estado de Derecho Legislativo se erige como el principal productor de la normatividad del Poder Público, y de la aplicación de las normas creadas (sólo como función jurisdiccional) queda facultado el Juez, así como para el resarcimiento de derechos por medio de la automatización de la decisión judicial, que por excelencia es la subsunción.
Consecuentemente, el cambio de paradigma en el Estado tiene aparejada una nueva forma de argumentación y, el derecho pos-moderno surge de la post Guerra.
Robert Alexy: “la ley fundamental contiene u n orden de valores”.
La finalidad de los principios es construir la solución para aplicarla a un caso concreto, ante la problemática interpretativa que sea por la ausencia e insuficiencia de la norma (llamada laguna normativa o falta de consistencia o coherencia) y que se conceptualiza como una antinomia.
(RRG) Finalidad de los principios.
Según la Real Academia Española, la palabra Principio proviene del latín principium que, en primer orden, significa “Primer instante del ser algo”.
(RRG) Principio – PRINCIPIUM.
En segundo lugar -siguiendo a la Real Academia Española-, la palabra Principio se define como: “punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa”, característica cuantitativa; “Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”, característica cualitativa; “Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta” característica ideal. Por lo tanto, este concepto hace referencia al carácter cognoscitivo, ya que establece características cualitativas, cuantitativas y calificativas.
Por lo tanto, se presenta el principium cognoscendi, “el cual es un pensamiento filosófico idealista”. Al conceptualizar una abstracción, generamos conocimiento inicial que designaremos a partir de la convencionalidad de la atribución de los significados. Para establecer una convencionalidad sobre el uso del concepto dentro de este trabajo de investigación, podemos referenciar como principio a la esencia natural de las cosas relacionada con su convencionalidad conceptual y correspondencia lingüística para un uso y momento determinado, por lo que debemos atender a cada caso y particularidades de las circunstancias para conceptualizar un principio jurídico.
Es una constante confusión en el derecho cuando se habla de principios jurídicos y cuando se les relaciona con los valores como si fueran algo similar o parecido, ya que hay una diferencia entre razonar y actuar: “razonar y actuar mediante principios y razonar mediante valores son cosas radicalmente distintas”; es más, atendiendo a los aspectos más impertinentes, son cosas antitéticas. Por ello, cuando dos entes como los valores y los principios tienen como objeto resguardar el mismo bien que fundamental son los derechos positivizados y los contemplados en los tratados y convenciones -ambas internacionales- al final convergen, uno con el otro, por así decirlo, en una cuadricula de un plano cartesiano donde cruzan o interceptan una misma coordenada e inevitablemente se confunden ambos significados: “valor y […] principios, aun siendo nociones no intercambiables, pueden tener en común la referencia a los mismos [bienes], por ejemplo la persona humana.
(RRG) Relación, principios jurídicos y su relación con valores. Es convergente. Ambos tienen como anualidad influir en el comportamiento del ser humano.
“El derecho es un instrumento para orientar mediante normas las acciones humanas, pero los valores no son derecho. La –Jurisprudencia de valores– no pertenece al mundo del derecho, ni es tan siquiera su contradicción.”
… el razonamiento con base en valores personales y morales implica llegar a distintos fines que pueden no coincidir con el sentido principal del derecho, el cual es la seguridad jurídica.
(RRG) El sentido principal del derecho es la seguridad jurídica.
Define Guido Alpa que “el principio es un enunciado normativo amplio que permite solucionar un problema y orienta un comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a través de un procedimiento de reducción a una unidad de multiplicidad de hechos que ofrece la vida real”.
La definición de los principios ha sido carácter problemático, toda vez que no es posible encontrar consenso en la definición y conceptualización. No obstante, es coincidente que el enunciado normativo de característica amplia viene a suplir los problemas de interpretación entre la norma como premia mayor y el hecho sujeto a verificación normativa que identificamos como premisa menor.
(RRG) Norma, premisa mayor. Hecho, premisa menor.
Por lo tanto, las reglas regulan conductas específicas y concretas, mientras que los principios son una abstracción de carácter general con un camino ideal para alcanzar el cumplimiento en el aspecto óptimo social.
(RRG) Diferencia entre reglas y principios. P. ej. Reglas de tráfico – Modelo de conducta deseable. Principio (seguridad en el tráfico) – Modelo general de conducta.
Gustavo Zagrebelsky menciona que: “si el derecho actual está compuesto de reglas y principios” que interactúan con las normas jurídicas, porque ésta deben aplicarse en su totalidad, y los principios se aplican de igual forma, pero en casos de tensión que provoquen una colisión de principios, su aplicación será de forma ponderada, característica del Neo-constitucionalismo en el cual la nueva forma de interpretar y argumentar de los juristas expone la importancia de distinguir entre el origen, estructura, jerarquía y aplicación de los principios en su relación, armonización con “las normas constitucionales sobre derecho y sobre la justicia [siendo estas normas] prevalentemente principios”.
Derivado de la anterior, debemos puntualizar algunas características de los principios jurídicos cuyo mayor o menor grado comparten distintos juristas. La primera característica “es su simplicidad o, por lo menos, la aspiración de tener un conjunto de ideas que guían el cálculo jurídico”.
La siguiente característica de los principios jurídicos es “su jerarquía superior”. Esta jerarquía de los principios, podemos atribuirla al formalismo jurídico.
Así mismo, en tercer lugar, los principios jurídicos tienen un origen histórico. Esto da como resutado que se genere y creen interpretaciones que sirvan como máximas y se conviertan en principios.
En cuarto lugar “para otra opinion [los principios jurídicos] son interiores al ordenamiento”.
Consecuentemente, “los principios desemepeñan un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurídico”.
La dogmática jurídica tiene como finalidad sistematizar, ordenar y clasificar el derecho para optimizar el uso y aplicación de una solución a una solución a casos concretos. Con ello, en el sistema jurídico, se evita que se presenten anomias o antinomias.
“He aquí la tarea de la cienca jurídica: ascender desde las tipificaciones elementales de cada una de las normas jurídicas a otras cada vez más complejas, a los tipos de los tipos, a las normas de las normas, es decir, a los principios (o, lo que es lo mismo, al sistema) y, de este modo, a la ciencia en toda su amplitud (W. Cesarini Sforza, citado por Zagrebelsky)”.
De modo que una “concepción de los principios se basa en el axioma de que el derecho es un ordenamiento coherente y completo, aunque esté formado de prescripciones positivas individuales a las que les atribuye la atarea de hacer inteligible su carácter sistemático y, si fuera necesario, de colmar sus aparentes lagunas”.
Otra de las cracteristicas de los principios es la validez de las normas en una visión formal, que es de acuerdo al proceso de producción de la norma jurídica.
Lo anterior establece un control de validez normativo: en el supuesto de que una norma secundaria sea inconstitucional, el principio se convierte en criterio de validación o invalidación de la normatividad que produzca el legislador ordinario en normas pragmáticas o derivadas en leyes secundarias, que sirven como desarrollo o canal del principio para su materialización.
La conceptualización y edificación de los principios es abstracta y de carácter individualista a safistacerse de forma particular por ser bienes de carácter específicos. En cada caso concreto y su construcción se precisa información básica que transmite una orden de máximo nivel axiológico, por lo que, siguiendo a Alexy, los principios “son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible”. Lo cuál genera una obligación de carácter positivo consistente en un “hacer” por parte del garante del bien que ampara el principio “en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados” de satisfacción. No obstante, en cada caso concreto y ante una evntual colisión con otro principio, estaríamos ante un “Caso Trágico”, el cual es resuelto mediante la ponderación y el balanceo.
Podemos concluir que los principios son normas constitucionales con validez formal y material; que su aplicación está condicionada con validez formal y material; que su aplicación está condicionada al desarrollo de una ley reglamentaria cib base en la teleología de la norma constitucional; lo cual tendrá como resultado una ley secundaria.
1.5.3 Distinción con normas jurídicas
En el objeto del estudio del derecho, los esfuerzos se han destinado al análisis de la norma jurídica. “El concepto de norma jurídica ocupa un lugar central en la ciencia jurídica y en la filosofía del derecho”, por lo que es importante caracterizar o enumerar las coincidencias del concepto norma.
Las normas jurídicas se componen de un supuesto de hecho que establece una consecuencia, lo que genera una hipótesis obligatoria por medio de “oraciones directivas [que] se caracterizan, porque, a diferencia de las aserciones y al igual que las demás oraciones no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas.
La naturaleza del derecho es obligar a un determinado sujeto a un hacer determinado.
Por lo tanto, la implicación lógica puede ser un sentido contrario, que funciona de la siguiente forma: Está permitida toda conducta (en sentido positivo), que no esté prohibida por otra normna (sentido negativo de permisión).
“Identificamos las normas con los significados de las expresiones linguísticas y no con estas últimas”; por lo tanto, podemos apreciar que, en primer término, nos aproximamos a conocer la norma en su concepción natural (origen del sistema al que pertenece), pues, al pertenecer a un orden normativo desarrollado por la dogmática jurídica, la norma programática, con los atributos de validez, expresa su significado de prohibir, permitir, obligar u ordenar.
En la búsqueda de la conceptualización de la norma, otra finalidad que se tiene es distinguir a las normas jurídicas de las no jurídicas.
Posteiormente, se desarrolla el Neo-Constitucionalismo o constitucionalismo moderno, en el que surge la necesidad de distinguir entre normas jurídicas de las no jurídicas como de los principios.
(RRG. Constitucionalismo clásico -> Neo constitucionalismo o Constitucionalismo moderno).
Por lo tanto, es traibuto de vigencia viene a constituir el monopolio de la producción normativa que faculta al Estado como órgano exclusivo productor del derecho que se representa a través de sus diversos ordenamientos jurídicos; “esto implica definir el derecho en el nivel del ordenamiento jurídico y no en el nivel de cada una de sus normas”, dy se extrae, de acuerdo a la inclinación o adscripción a determinada corriente filosófia jurídica, qué ideología adoptan los traibunales del Estado; y así, se logra conocer el nivel del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, es importante puntualizar la existencia de la norma desde cuatro perspectivas:
- Existencia como vigencia. Una característica del derecho positivo es que las normas sean vigentes.
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- (RRG. Vigencia)
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- Kelsen, habla de la eficacia de las normas: “una norma es eficaz, cuando es obedecida por los sujetos jurídicos o aplicada por las autoridades jurídicas”.
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- Alf Ross usa el término “vigencia”, y menciona que “una norma jurídica es vigente cuando cabe predecir que será aplicada por los jueces para justificar sus decisiones.
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- Un sistema jurídico es eficaz cuando los destinatoario de la norma jurídica se encuentran constreñidos a una obligación de obediencia jurídica voluntaria o coaccionada.
- Existencia como pertenecia. La dogmática jurídica tiene como función principal crear, establecer, “suministrar criterior para la producción del derecho, aplicación del derecho y ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico”.
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- Así, se considera que una norma existe si reúne los atributos de validez: haber sido creada por órganos competente y mediante el procedimiento, previamente establecido, por una norma anterior que le brinda validez formal a la norma jurídica.
- Existencia como validez normativa. Las normas jurídicas existen a partir de una norma fundamental que le antecede un pacto, las normas secundarias derivan del pacto.
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- “Una norma existe cuando es obligatoria, es decir, cuando el o los destinatarios de la norma tienen la obligación de cumplirla”…
- Existencia como formulaciónb. “Una norma puede existir sin ser vigente ni obligatoria y sin pertenecer a un orden jurídico”.
(RRG. Norma: prelegislativo -> Proceso. La norma carece de vigencia y obligatoriedad.
La norma jurídica se distingue de la regla técnica, porque la primera es de valoración y la segunda de aplicación necesaria. La norma jurídica se caracteriza principalmente como descriptiva y prescriptiva, compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia como sanción, ante la contravención o inobservancia de su contenido.
Von Wright “caracteriza las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies de reglas técnicas; las normas jurídicas emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa“.
Entonces, las normas “estan destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo…“.
De lo anterior deriva que las autoridades, en el ejercicio del poder, aspiran a la observancia de las normas que, como emisores normativos, promulgan hacía los destinatorios de las normas, para, en caso de no ser acatadas, hacer cumplirlas.
De igual manera, Von Wright propone tres especies de normas secundarias que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales.
- En primer lugar, las Normas ideales. Las normas ideales “son normas que no se refieren directamente a una acción, sino que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase”.
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- “Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro de una clase”.
- En segundo lugar estaá la costumbre.
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- Una de las características para constituir una costumbre es la conciencia social, si la cual las personas se limitarían a la realización de actividades sin ninguna finalidad interna.
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- Por lo tanto, la costumbre en algunos casos constituye fuente de obligaciones, porque la repetición reiterada de la práctica constituye la vinculación jurídica entre el elemento interno (coinciencia) y la coacción social.
- En tercer lugar, las “normas morales“, al igual que el derecho, son contigentes sobre la finalidad que […] buscan influir en la condcuta del hombre a través de la norma fundante que establece la norma fundamental de Kelnse y la norma de reconocimiento de Hart; en ambos casos, permiten al jurista y no jurista identificar las normas que no son pertenecientes al sistema jurídico, y sí a otro sistema normativo. (RRG. Hermenéutica jurídica – Interpretación y argumentación, sirven para id la teleología de la nroma y ver con claridad si la norma es o no moral, a través de los métodos de interpretación modernos).}
El fundamento de las decisiones judiciales, con base en normas morales, tiene antencedentes en la corrientes de la filosofia del Derecho denominada Iusnaturalismo.
(RRG. Iusnaturalismo, teológico).
Derivado de lo anterior, se destacan tres vertientes: la primera es el Isnaturalismo Teológico.
Las normas morales son prescriptivas, no requieren de justificación de origen ni justificaciíon de aplicacíon, sino solo la aceptación por sumisión que sustenta su validez de aplicación.
Las normas morales son prescriptivas, no requieren de justificación de origen ni justificación de aplicación, sino solo la aceptación por sumisión que sustenta su validez de aplicación.
En segundo lugar, está el Iusnaturalismo naturalista.
Norma moral con la ley natural.
En tercer lugar, se encuentra el Iusnaturalismo racionalista, que “considera a las normas morales como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto a cuál es el fin al que están conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: para el eudemonismo, el fin es la felicidad del individuo; por su parte, para el utilitarismo, es el bienestar de la sociedad”. El fundamento descansa sobre el desarrollo del pensamiento con la esencia de las cosas como base.
Así msimo, para construir el derecho, la teoría general del proceso es utilizada para establecer las nformas mínimas de proceder y materializar los contenidos del derecho.
(RRG. Construir el derecho)
La característica de las normas jurídicas consideradas como prescripciones -de acuerdo con Von Wright- son: 1) carácter; 2) contenido; 3) condición de aplicación; 4) autoridad; 5) sujeto; 6) ocasión; 7) promulgación; y 8) sanción. Los primeros tres elementos los denominan parte de un núclero normativo, puesto que se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen con otras normas. Los tres siguientes componentes distintivos.
(RRG. Norma jurídica considerada como prescripciones).
Los dos últimos elementos también sirven para definir una prescripción como procedimiento de procedimiento de publicación y validez formal, sin que sean parte de la norma prescriptiva.
Se puede hablar de estas características como sigue a continuación:
- Carácter. La norma se crea con una finalidad primigenia: que es regular la conducta para hacer algo, que no deba hacerse o puede ser hecho. “Cuando la norma se da para que algo pueda hacerse, la norma es de obligación. En el caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse, norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que pueda hacerse, su carácter es permisivo. De lo anterior, se obtienen las bases de la lógica del derecho, que se conceptualiza como lógica deóntica.
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- Decir que una conducta está prohibida equivale a afirmar que su opuesta es obligatoria, valiendo también la inversa;
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- Los axiomas jurídicos permiten mantender la coherencia del derecho.
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- El maestro García Máynes expone cinco axiomas:
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- Principio de identidad.
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- Axioma 1. “Todo objeto de conocimiento es idéntico a sí mismo”.
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- Principio de no contradicción. El sistema normativo, a través de las normas, regula la conducta del hombre, prohibiendo y permitiendo determinadas conductas.
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- Axioma 2. “Ninguna conducta puede hallarse, al propio tiempo, jurídicamente prohibida y jurídicamente permitida”.
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- Principio de tercero excluido.
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- Axioma 3. “La conducta jurídicamente regulada sólo puede hallarse prohibida o permitida”.
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- Principio de inclusión.
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- Axioma 4. “Todo lo que está jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido”.
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- Principio de libertad.
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- Axioma 5. “Lo que, estando jurídicamente permitido no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse”.
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- Por lo tanto, el ejercicio de los derechos es potestativo, si el titular del derecho desa accionar o no su facultad, es voluntad del destinatario de la norma tutelar el ejerccio del derecho de libertad.
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- De anteriormente expuesto, se puede observar la aplicación lógica formal del derecho.
- Contenido. La voluntad del hombre, como fuente generadora de obligaciones, puede constituir un acto jurídico.
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- El contenido de “una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, ya sea acciones o actividades”.
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- La norma tendrá, en este caso, un efecto preventivo que compele al destinatario de la norma a no actuar ilícitamente; por otro lado, si la conducta se está cometiendo sin ser agotada, se interfiere la obtención del resultado, y, si ha sido agotada la conducta, será el efecto restitutorio y/o retributivo.
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- [RRG. 2) Contenido. Voluntad del hombre como fuerte generadora de obligaciones
- Condición de aplicación. La norma jurídica es el lenguaje del Estado. Su aplicación se clasifica en normas categóricas e hipotéticas.
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- “Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya oportunidad de reaizar su contenido; en ese caso, las condiciones surgen del mismo contenido”.
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- Por el contrario, las normas hipotéticas condicionan el cumplimiento a diversos factores contingentes y adicionales a la propia norma.
- Autoridad. Es el Estado como fuente monopólica productora de la normatividad. Consecuentemente, las normas jurídicas, por naturaleza, son heterónomas.
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- Implica establecer la distinción entre derecho y moral. El poder público, por la naturaleza de la justificación ética del origen de la norma jurídica, está legitimado por el órgano facultado y por una norma precedente; por lo tanto, la norma jurídica está dotada de validez.
- Sujeto normativo. La bilateralidad como característica del derecho, determina la vinculaciópn jurídica entre un sujeto facultado para solicitar una prestación de hacer o no hacer y un sujeto obligado que tiene la posibilidad de cumplir voluntariamente la pretensión del accionante que, en caso de no cumplir, como Estado dotado de Imperium, coacciona legítimamente al sujeto.
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- Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados; generales, cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción.
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- Así mismo, debemos señalar que “las prescripciones generales, además, por su sujeto, pueden ser de dos tiposm según von Wright: las Conjuntuvamente generales son todas aquellas que se dirigen a todo los miembros de una clase (por ejemplo, “todos los que están en el buque deben abandonarlo”)”.
- La ocasión. Las normas jurídicas tienen un determinado ámbito de aplicación en un lugar y espacio. El ámbito especial de validez y el ámbito temporal de validez.
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