Rosendo Rosas

Resumen del libro: La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional.

Resumen del libro “La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional” escrito por el Dr. Alberto Zenteno Meza, publicado por la Ed. Tirant lo blanch en la Ciudad de México en el año 2020.

Nota al lector: como comentarios u anotaciones al pie de página por parte del autor de este texto, se entiende de la siguiente forma: (RRG).

Introducción

Si mantenemos la legalidad, estaremos en posibilidad de alcanzar la justicia;

Dentro del proceso de decisión judicial aplica la subsunción y la ponderación;

Por lo tanto, envía un mensaje estatal, que dice que la observancia, la aplicación y el cumplimiento de la norma constitucional están condicionados por las circunstancias fácticas y no por las normas jurídicas con posibilidad de aplicación dentro del proceso de decisión judicial. Lo cual significa que ante la ponderación no prevalece la seguridad y la certeza jurídica.

Capítulo I. La función judicial

La vinculación jurídica basada en normas, cumple la función de ser la base de regulación de la conducta de los destinatarios de la norma sujetos a un territorio en las relaciones cotidianas;

Cita de Jurgen Habermas en Faktizitat und Geltung 1992, factividad y validez “El poder político sólo puede desplegarse a sí mismo a través de un código jurídico que haya sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”;

La decisión jurisdiccional debe ser guiada por normas jurídicas constitucionales, convencionales y secundarias, como instrumento de control legal y social que el Estado mantiene sobre los destinatarios de la norma;

El Poder Judicial se transformó y pasó a tener un papel fundamental en el Estado Posmoderno;

Lo anterior, convirtio a la función judicial en el vehiculo transformador de la denominada Justicia legalista, hacia la moderna Justicia Constitucional, que actualmente es el eje rector y fundamento del contenido de las resoluciones judiciales que ha construido una moderna Teoría posmoderna de la decisión judicial.

1.1 Teoría de la decisión judicial

La Constitución es un acuerdo político, jurídico y social, es el bastión de la organización humana moderna;

El cambio de paradigma hacia el Estado Posmoderno obligó a la función judicial, que los jueces ejercen, a una transformación de la justicia basada en leyes por una justicia de carácter constitucional. Por lo que el desarrollo de la Teoría de la Interpretación y Argumentación Jurídica, como binomio instrumental de la teoría de la decisión judicial, puede considerarse como una consecuencia de la evolución del Estado;

En la época romana, la toma de decisiones tenía como bases referentes de argumentos anteriormente expuestos por hombres notables y de alta calidad moral… La función juidicial utilizaba como herramienta a la tópica y la retórica. La primera como instrumento de la ténica de búsqueda de presmisas a través de los loci o topoi, que servían como fuente de información inicial de aproximación al uso convencional o circunstacial de los conceptos. La retórica como método de invención, confrontación de ideas y razonamientos. (RRG) Edad media. Tópica y retórica;

Para la época del Estado moderno o de seguridad jurídica, el método de decisión judicial fue la sujeción del juez al la ley para su aplicación, desarrollándose el método de aplicación por subsunción; (RRG) Estado moderno. Subsunción;

En el Etado posmoderno surge y retorna el debate sobre el método de solución para casos, a causa de la llamada crisis del positivismo jurídico. Nuevamente se retoma el análisis, uso y aplicación de la tópica y la retórica como fuente para alcanzar la justificación judicial en la argumentación pragmática; (RRG) Estado posmoderno;

El resultado del cambio de paradigma creó un sistema de decisión judicial posmoderno con tendencia Neoconstitucionalista con el empleo de la argumentación jurídica. (RRG) posmoderno, neoconstitucionalista.

1.2 Justificación jurisdiccional

Cita de Ferrajoli, Luigi en Principia Iuris 2007. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. “La función judicial es la función pública consistente en las garantías secundarias producidas por el ejercicio de la función legislativa, y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende de la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción”;

Por lo cual, dentro de la actual y moderna justicia constitucional, la decisión jurídica debe dictarse acorde a la base de los derechos fundamentales como elemento de fundamentación y legalidad, proyectando el contenido del derecho fundamental de legalidad por medio de la motivación judicial de la sentencia;

El metodo utilizado por la justificación interna es la argumentación formal del derecho a través de la lógica formal que aportó los métodos de interpretación y argumentación deductiva, inductiva, abductiva, además de la analogía;

Por ello, las premisas funcionan como puente firme para el ejercicio de las interpretación y argumentación;

La segunda, en el contexto de justificación de la argumentación, jurídica, es la de carácter externo, como se mencionó;

La justificación externa es realizada por medio de la argumentación pragmática, la cual, a su vez, parte de la dialéctica, tópica y la retórica;

La dialéctica, en la justificación externa, cumple con la función de problemizar los conceptos, términos, significados o consensos de las premisas. La argumentación jurídica utiliza la dialéctica como generador del mayor número de posibilidades críticas, para controlar el contenido de las premisas expuestas en la justificación interna; y

La tópica, su función es buscar las premisas mediante la necesaria investigación de acudir a los usos ancestrales, tradicionales o convencionales del lenguaje. La tópica realiza la búsqueda de la expresión linguistica cuando el concepto del lenguaje utilizado fue problematizado o cuando su significado, concepto, referencia o uso es impreciso.

Por lo que el proceso decisorio deberá cumplir con las características de suficiencia, coherencia, consistencia, universalidad, claridad, licitud y legalidad.

1.3 Debate actual sobre la decisión judicial

Cita de Aguiló Regla, Josep. En Teoría General de las Fuentes del Derecho. “si los jueces crean derecho, así como la verdad o falsedad de un enunciado normativo”;

Ese proceso también se ocupa de la certeza del derecho versus la injusticia de la aplicación de una norma jurídica intolerable;

La argumentación jurídica, conceptualiza en sentido positivo los debates de la decisión judicial. Así:

  1. La labor de los jueces de realizar una justificación judicial exhaustiva, como expresión del Estado Constitucional Democrático de Derecho;
  2. La argumentación jurídica es el resultado de la evolución del Estado hacia una justicia Constitucional;
  3. El papel de los jueces es toma una relevancia social porque se materializan como garantes de la legalidad y la justicia; y
  4. Los Tribunales de Constitucionalidad intervienen activamente en la garantía y protección de los destinatarios de la norma constitucional, intervienen como depositarios de los derechos fundamentales, por lo que previenen el autoritarismo y la tiranía ejercida desde el poder.

El sentido negativo:

  1. Una crisis de las fuentes del derecho, porque la base de la decisión jurídica es externa al Estado nacional, es decir, en una legislación supranacional aun en contra del derecho interno;
  2. La Justicia Constitucional implica un retroceso, porque la argumentación jurídica está basada en principios jurídicos y no en normas jurídicas. El resultado de la decisión jurídica no es pronosticable, por lo que se regresa al oscurantismo medieval de las decisiones subjetivas, pero ahora con la intención disimulada en la argumentación;
  3. La estabilidad de la divisiónnde poderes se encuentra amenazada por el papel que en el Estado posmoderno ejercen los jueces, pues éstos implican una intervención, inaplicación o invalidación de una ley expedida por el proceso democrático: un poder distinto al judicial;
  4. Los jueces en la Justicia Constitucional no aplican normas jurídicas, lo que en la actualidad proponen es ponderar principios jurídicos de forma subjetiva a través del decisionismo; y
  5. Las decisiones judiciales dejaron de ser jurídicas para convertirse, por medio de la argumentación jurídica, en decisiones políticas.

(RRG) Teoría de la argumentación jurídica desde subsunción y su trancisión a la ponderación.

La finalidad de esta investigación es analizar la teoría de la argumentación desde el método de la subsunción, evidenciar cómo transitó la argumentación de la simple aplicación hasta llegar a la ponderación de principios, y retornar a la consigna que dice que “La certeza del derecho debería descansar”…

A partir de la creación del Estado moderno o de leyes (con lo que inicia el Constitucionalismo clásico), se creó y conceptualizó el método de la subsunción;

(RRG) Definición de subsunción. La subsunción es la aplicación mecánica, automática o lógica de una norma jurídica a un hecho encuadrable perfectamente;

La teoría de la ponderación aportó la técnica judicial de preferir uno de los principios jurídicos mediante el balanceo de los principios, estableciendo tres reglas para su aplicación: la de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.

En los países latinoamericanos, donde el sistema judicial es vulnerable ante la violencia y la corrupción. De modo que la ponderación, como invento alemán e innovador, se transformó en la herramienta perfecta, en el arma jurídico que legitima la corrupción y la impunidad mediante la argumentación de principios y desaplicando la ley.

1.4 Principio de convencionalidad

La ciencia jurídica. Su objeto de estudio por excelencia es la norma jurídica como regla de conducta en sentido amplio. La ciencia de derecho utiliza como instrumento a la norma jurídica;

La finalidad de la norma es que el destinatario regule su conducta como eje rector en la relación de coordinación con los otros particulares o de subordinación con el Estado;

Para comprender el fundamento de la norma, se debe entender el antecedente normativo;

El Estado o Poder Público producto de normas jurídicas, quien legisla con un organo previamente establecido y autorizado por una norma precedente. En la modernidad es el poder legislativo;

La función del poder ejecutivo consiste en afrontar problemas del presente con la normatividad generada por el poder legislativo;

El antecedente de la validez de una norma jurídica se controla con el proceso de creación de leyes;

La norma jurídica tiene como finalidad influir en la conducta de los hombres;

El planteamiento sobre la creación de Kelsem o la regla de reconocimiento de Hart ayudan a entender cómo se dio la creación del derecho a partir de la norma o, mejor aún, la creación del derecho como norma;

La sociedad que desarrolla un sistema normativo mantiene el orden por la capacidad de solucionar sus conflictos de forma no violenta;

La finalidad del derecho es regir la conducta del hombre para que la colectividad alcance la paz, el bien común, la seguridad y orden;

Las condiciones de existencia deben sujertarse a las siguientes caracteristicas:

  1. Los sistemas, que sean públicos… con ello se exterioriza la facultad subjetiva de la norma, conceptualizando su publicidad procidimental. Por lo tanto, el resultado de la publicidad, como mecanismo al alcance de la colectividad, refleja la necesidad del destinatario de la norma de la tutela y de acudir a la autoridad y renunciar a la venganza privada;
  2. Los sistemas en los cuales el procedimiento jurídico sea formal, en cuanto a su apego a ciertas tradiciones referentes al momento, lugar y procedimiento general, permite obtener un concepto de vigencia de la norma (temporalidad), así como determinar un ámbito de aplicación territorial y la publicidad del procedimiento;

Michael Gagarin crea un modelo para distinguir a partir de qué momento se puede establecer la creación o invención del derecho. Se presentan tres etapas en el procedso de la conformación de una sociedad que alcance un sistema normativo que permita la coexistencia con sus semejantes:

  1. Sociedades prejurídicas. Son aquellas en las que se reconoce la existencia de procedimientos jurídicos para la soluación de las disputas entre sus miembros, en el sentido de publicidad y formalidad del mismo. Principalmente domina el concepto privado de solución de controversias no equitativo o razonado. Sólo subsisten las reacciones naturales a los impulsos de sobrevivencia como lo fue en su momento la venganza privada, que ejercían los propios particulares como forma de repulsión a las amenazas de otro sujeto;
  2. Sociedades protojurídicas. Son las sociedades que sin contar con la escritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no han reconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone (primarias y secundarias, especificamente la de reconocimiento). Este se ve en la manera que, en la historia del derecho dentro del concepto de fuentes del derecho, se conceptúa a los usos y costumbres como forma de autocomposición de controversias.

Considero que esta clasificación protojurídica podemos conceptualizarla como la sociedad jurídica plena, porque, al conceptualizar los contenidos de la costumbre o tradición, se convierte en norma que, de voz en voz, de sujeto a sujeto, instituye a la comunidad como sociedad jurídica y se erige como derecho consuetudinario;

  1. Sociedades jurídicas plenas. Son las que han reconocido tanto las normas jurídicas como los procedimientos, paso que requiere prácticamente en todos los casos, el conocimiento de la escritura. A partir de la escritura, en las sociedades jurídicas plenas se proyecta una necesidad de plasmar los acuerdos o normas jurídicas para que sean efectivos. La escritura, a través del derecho positivo, plasma en codificaciones o leyes, por ejemplo: el código de Hammurabi, ley de las XII tablas, leyes Mosaicas, código Justiniano, glosadores o posglosadores, declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, hasta la conceptualización de los derechos fundamentales en las constituciones modernas.

¿Existe para todo caso jurídico una única respuesta correcta? Esta pregunta formula uno de los problemas más discutidos de la actual filosofía del derecho. Quien desencadenó la discusión fue el fílosofo deld erecho de Oxford, Ronald Dworkin. Los sistemas jurídicos modernos han buscado la armonización y subsistencia del hombre a través de los ordenamientos jurídicos preestablecidos como normas;

El derecho positivo, identificado como objeto de estudio del Positivismo Jurídico, es la materialización de un derecho observable, vigente, válido, comprobable y existente;

El desarrollo de la dogmática jurídica presente crea la cascada conceptualista normativa. La derivación de normas funciona como una estructura lógica de aplicación normativa. Aun así, la cascada normativa presenta inconsistencias e incoherencias (normativas), porque no ha sido suficiente la integración del lenguaje artificial debido a la falta de precisión, purificación y ordenación del lenguaje normativo: que es de caracter artificial, porque presenta anomias y/o antinomias;

El sistema jurídico ante la presencia de casos dificiles, por medio de la interpretación moderna, ha dado solución gracias a la hermenéutica moderna, la interpretación y la teoría de la argumentación jurídica. Porque “según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas que se puede identificar como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto: sobre todo, por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados. Ahí esta, pues, la labor del jurista: integrar el sistema jurídico de forma científica a través de la ciencia delderecho y el análisis del lenguaje.

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13 veces IRONMAN 70.3, maratonista, amante de los perros. Fundador de la Comunidad del Conocimiento A.C. Maestro y especialista en Derecho Fiscal, Contador Público Certificado y Abogado.

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