Resumen del libro “La prueba de los hechos” escrito por Michele Taruffo, publicado por la Ed. Trotta, en Madrid en 2005.
Presentación.
Un tema tan complejo como el de la prueba.
Consiguientemente, como entre el fundamento y la decisión existe una relación lógica, una decisión fundada exige que la conclusión se deduzca lógicamente de las premisas. “modelo Silogístico”
El modelo deductivo de la justificación judicial funciona, según Taruffo, si se establecen correctamente las premisas fácticas y normativas y las relaciones lógicas entre ellas y la conclusión.
Está claro que la determinación de los hechos depende del derecho en gran medida, pues el derecho establece cuáles son los hechos relevantes y los medios admisibles para probarlos.
La identificación del hecho aprobar.
Capítulo I.
PRUEBA Y VERDAD EN EL PROCESO CIVIL.
En el fondo de las concepciones que, en los distintos ordenamientos, se refieren a la prueba judicial está la idea de que en el proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este problema.
Hacen del tema de la prueba uno de los aspectos más complicados y confusos de la teoría del proceso.
Un primer problema proviene del hecho de que el tema de la prueba se presta, en menor medida que otros, a agotarse en la dimensión jurídica y tiende, en cambio, a proyectarse fuera de ella y a penetrar en otros campos: de la lógica, de la epistemología y de la psicología.
La afirmación del principio de la libre valoración de las pruebas implica, como es bien sabido, una serie de cambios radicales en los sistemas de derecho común.
Se pone en crisis el principal núcleo del sistema de la prueba legal, es decir, la regulación jurídica de la eficacia de la prueba.
Es atribuida al juez en lugar de al legislador: Resulta así evidente que el fenómeno de la prueba no puede (o no puede ya) disolverse en las normas que lo regulan. Más en general, resulta imposible definir y analizar de forma completa la prueba si nos situamos exclusivamente en la dimensión jurídica del problema.
Hay que recurrir necesariamente, también, a métodos provenientes de otros campos del pensamiento, no pueden ser sensatamente capturados por un conjunto de reglas jurídicas ni comprometidos mediante el recurso exclusivo a las nociones y a las técnicas de la interpretación jurídica.
Como se ha mencionado al inicio, es habitual pensar que las pruebas sirven para establecer si los hechos relevantes para la decisión se han producido realmente y, en su caso, cuáles de ellos; es decir, para funcar y controlar la verdad de las afirmaciones que tienen a esos hechos por objeto.
Sin embargo, una vez establecida la vinculación funcional entre prueba y verdad de los hechos de la causa.
Habría, por un lado, una verdad “formal” que sería establecida en el proceso por medio delas pruebas y de los procedimientos probatorios; y, por otro lado, habría un verdad “material” o “histórica, “empírica” o simplemente “verdad” referida al mundo de los fenómenos reales y que se obtendría mediante instrumentos cognoscitivos distintos de las pruebas judiciales. Verdad “relativa” que es típica del proceso, y una verdad “absoluta” que existiría en algún lugar fuera del proceso.
La diferencia entre la verdad formal y verdad material.
VERDAD FORMAL.- Pruebas y procedimientos probatorios.
VERDAD MATERIAL.- Fenómenos reales.
VERDAD RELATIVA.- Típica del proceso.
VERDAD ABSOLUTA.- Existirá en algún lugar.
La tendencia a reducir la regulación jurídica de la prueba y en especial a eliminarla respecto a la valoración que termina directamente con la determinación de los hechos.
El jurista ya no consigue establecer qué es la verdad de los hechos en el proceso, y para que sirven las pruebas, sin afrontar elecciones filosóficas y epistemológicas de orden más general. La expresión “verdad material”, y las otras expresiones sinónimas, resultan etiquetas sin significado si no se vinculan a problema general de la verdad.
El segundo tipo se refiere al lugar que se atribuye a la verdad de los hechos en la teoría del proceso.
El proceso en cuanto tal no tiene nada que ver con la búsqueda y la determinación d la verdad de los hechos, las dificultades de la relación entre verdad procesal la verdad tout court (corta). Así se dice, por ejemplo, que la única verdad que importa es la que es establecida por el juez en la sentencia ya que fuera de ella no hay ninguna otra verdad que interese al Estado.
Se produce aquí un fenómeno interesante, que Twining ha identificado en la doctrina del common law, pero que se manifiesta también en otros lugares. Se trata de una evidente contradicción que surge entre la teoría de la prueba y la teoría del proceso en general: en el ámbito de la primera se dice habitualmente, en efecto, que la función de la prueba consiste en establecer la verdad de los hechos; en el ámbito de la segunda se dice a menudo, en cambio, que la función del proceso no consiste en absoluto en determinar la verdad de los hechos.
En realidad, no es sólo la definición de la prueba lo que permanece dudoso: también la forma de lo que permanece dudoso: también la forma d entender la estructura de la decisión judicial queda ampliamente indeterminada si no se especifica cuál es la relación entre la decisión y los hechos, es decir, si se puede o no, si se debe o no tender a reconstruir los hechos con el máximo de veracidad posible.
2.- La negación de la verdad en el proceso civil.
¿Será posible alcanzar una determinación verdadera de los hechos?
Esa negación aparece como un punto común a distintas teorías más bien que como el punto de llegada de una teoría específica dela prueba o del proceso.
La ideología que se opone a la idea de la búsqueda de la verdad es aquella que conocible el proceso civil esencialmente como un instrumento para resolver conflictos, en particular los que asumen la forma de controversia jurídica entre las partes.
La búsqueda de la verdad no puede ser el objetivo de un proceso que pretende solucionar conflictos. Se trataría, en efecto, de finalidades distintas e incompatibles: resolver conflictos significa encontrar la composición de intereses más satisfactoria para las partes y, eventualmente, también para el contexto social en el que ha surgido el conflicto, garantizando valores como la autonomía de las partes y la paz social.
El primero de ellos consiste en subrayas la distinción entre finalidades del proceso civil. Esto es, se afirma que si la finalidad esencial del proceso es la de resolver conflictos, lo que debe perseguirse es una decisión que satisfaga a las partes, evitando precisamente que el conflicto prosiga y configurando una aceptable composición de intereses. En consecuencia, será funcional un proceso que persiga eficazmente esa finalidad, si es posible, de forma simple y en poco tiempo.
El segundo modo de negar que la búsqueda de la verdad pueda encontrar espacio en el proceso como resolución de conflictos consiste en acentuar al máximo la evidencia de que en él valor fundamental es el de la libertad, la autonomía y la iniciativa individual de las partes.
Es verdadera la versión de los hechos que es asumida por el juez como base para la decisión.
Surge, pues, una línea de pensamiento que puede ser sintetizada del siguiente modo: existe un modelo procesal “bueno”, que es el dispositivo, en el que la búsqueda de la verdad presenta un no-valor o un disvalor; existe además un modelo procesal “malo”, que es inquisitivo, en el que la búsqueda de la verdad es considerada un valor: ese modelo “malo” es precisamente el que configura la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso. En consecuencia, la búsqueda de la verdad es considerada en términos negativos, más o menos acentuados -como es obvio- en función del rigor con el que se siga el esquema en cuestión.
3.- La irrelevancia de la verdad en el proceso civil.
Existen dos variantes principales de esta orientación, que es oportuno analizar de forma separada, aunque tienen interrelaciones. La primera variante, todo lo que sucede en el proceso no es más que un juego retórico-persuasivo.
La verdad es un valor o una peculiaridad por los que la técnica de la persuasión no está interesada. Esto es válido también para el proceso, donde la finalidad que persigue el abogado es la de persuadir al juez para que le dé la razón, no la de demostrar “objetivamente” la verdad de los hechos.
Esto implica que el proceso es considerado como un lugar en el que se producen diálogos y se proponen y elaboran narraciones y es, por tanto, estudiado desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas y semióticas de esos discursos.
Sin embargo, sigue circulando en el ámbito de los análisis semióticos de los problemas jurídicos y sirve para excluir la hipótesis de que el lenguaje usado por los juristas (y, en particular, por los jueces) tenga que ver de algún modo con la realidad empírica de los hechos.
La verdad exclusivamente en términos de coherencia de la narración.
En realidad, en la versión semiótico-narrativista de la posición que sostiene que la verdad de los hechos no es relevante en el proceso.
En efecto, se puede alcanzar un acuerdo sobre la cuestión obvia de que en el proceso se llevan a cabo discursos y que en esos discursos los “hechos” aparecen principalmente en forma de “narraciones para los hechos”.
4.- La verdad posible en el proceso civil.
Si se observa la literatura jurídica sobre las pruebas en los diversos ordenamientos, es habitual encontrar la afirmación de que el proceso está dirigido hacia la determinación de la verdad de los hechos o, al menos, de su verdad probable.
Pese a lo anterior, recurrentemente el autor carece de una correcta justificación, lo cual produce que la literatura jurídica se convierta en una simple petición, para que al final ésta sea destinada a ser contradicha por el mismo autor cuando se ocupa de otros aspectos del proceso.
En la idea de que el proceso puede o debe orientarse hacia la determinación de la verdad de los hechos, y que las pruebas sirven para ese fin, no hay, pues, nada obvio ni que pueda darse por descontado, ni siquiera si se asume el punto de vista de quien la considera fundamentada.
Uno de esos fundamentos, que parece ser el más difundido entre los juristas y no carece tampoco entre las manifestaciones entre los filósofos, consiste simplemente en dar por descontada la posibilidad de que en el proceso se determine la verdad de los hechos.
Por otra parte, en la historia del problema no faltan teorías que han intentado fundar más articuladamente el concepto de verdad objetiva y al final la verdad sigue siendo necesaria.
Sin embargo, hay un aspecto muy importante del concepto de justicia de la decisión que afecta directamente al problema que estamos tratando; la cuestión se plantea en la medida en que, independientemente del criterio jurídico que se emplee para definir y valorar la justicia de la decisión, se puede sostener que ésta nunca es justa si está fundada en una determinación errónea o inaceptable de los hechos.
Debe observarse, por otra parte, que la verdad de los hechos puede considerarse como una condición necesaria de justicia bajo cualquier definición jurídica de la justicia de la decisión.
Desde este punto de vista se puede decir que el principio de verdad de los hechos no identifica una ideología específica del proceso y, en cambio, representa una suerte de dato constante que resurge en todas las ideologías que conciben algún tipo de decisión justa como finalidad del proceso.
Si se supone que las normas tienen una estructura “si H (hecho), entonces C es (consecuencia jurídica).
Es útil para entender que cada vez que una norma hace depender un efecto jurídico de una premisa fáctica, la norma no se aplica correctamente si el hecho no se ha producido, es decir. si no se dispone de una determinación verdadera de las circunstancias empíricas que integran el “hecho” previsto por la norma.
Veritas, non auctoritas, facit indicium: una justicia no arbitraria debe basarse en alguna medida en la verdad.
Como la que sostiene que toda decisión procesal sobre los hechos es “verdadera” por definición.
En efecto, es contradictorio sostener contextualmente que la decisión debe fundamentarse en la verdad de los hechos y que la verdad de los hechos no puede o no debe ser alcanzada en el proceso o, en todo caso, que resulta inútil porque no sirve para fundamentar la decisión.
Si se asume que la verdad de los hechos en el proceso es teóricamente posible e ideológicamente necesaria, queda por verificar su posibilidad práctica.
Se tiende a considerar que la “verdad judicial” no tiene nada en común con la verdad de la que se habla fuera del proceso.
Es verdad que las normas de prueba legal en sentido estricto operan precisamente en el sentido de vincular al juez una “verdad jurídica” tendencialmente distinta de la “verdad empírica” de los hechos.
Existen, en cambio, sólo verdades relativas, dentro y fuera del proceso, porque cualquier situación cognoscitiva
(RRG. Proceso innato que busca satisfacer ciertas necesidades humanas. Cuando se habla de pensamiento cognoscitivo se hace referencia a las relaciones e interpretaciones que los individuos hacen sobre lo que observan y perciben con respecto a un objeto o experiencia cuyo resultado genera un experiencia).
En resumen: la regulación legal del proceso y de las pruebas no es de por sí un obstáculo para que se determine la verdad de los hechos en el proceso, supuesto que se trata inevitablemente de una verdad relativa y ligada al contexto en el que es establecida.
5.- Teorías de la verdad y funciones de la prueba.
-Es decir, que la verdad judicial-
a) Una primera y muy importante posición consistente en sostener que la prueba es una especie nonsense o algo que en realidad no existe o que, en todo caso, no es digno de ser tomado a consideración.
(RRG. DISPARATES)
En resumen: las pruebas no servirían en absoluto para determinar los hechos, pero sus procedimientos (como la cross-examination) constituirían ritos, análogos a las representaciones sacras medievales, destinados a reforzar en la opinión pública el convencimiento de que el sistema procesal implementa y respeta valores positivos como la paridad de las partes, la corrección del enfrentamiento y la victoria de quien tiene razón.
Las pruebas servirían para hacer creer que el proceso determina la verdad de los hechos, porque es útil que los ciudadanos lo piensen, aunque en realidad esto no suceda y quizás precisamente porque en realidad no sucede.
b) Una concepción distinta de la prueba.
El proceso es una situación en la que se desarrollan diálogos y se narran stories.
Pero no interesa cuál sea esa relación más que desde el punto de vista de las estructuras semióticas y lingüísticas. Sólo se considera relevante la dimensión lingüística y narrativa del proceso, mientras que al eventual relación entre narración y realidad empírica no se considera relevante (o posible). Los hechos surgen en el proceso únicamente en forma de narraciones y son sólo apreciados como puntos o partes de narraciones; no son conocidos ni determinados como verdaderos.
Desde una perspectiva de este tipo, también las pruebas son tomadas en consideración únicamente en su dimensión lingüística, dialógica y narrativa.
La estructura fundamental del diálogo procesal, en sus términos más elementales, se sitúa en el hecho de que cada abogado presenta una narración distinta del case.
La teoría marxista-leninista de la verdad material implica la idea de que la prueba es un medio objetivo para el conocimiento directo de la realidad.
La idea de que, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial (definida de algún modo), la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar este resultado.
En efecto, no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la corrección y la justicia de la decisión si no se reconoce que la verdad de los hechos es condición necesaria para una correcta aplicación de la norma. Pero todo esto no tiene sentido si no se reconoce que la función propia y exclusiva de la prueba es la de ofrecer elementos para la elección racional de la versión de los hechos que puede definirse como verdadera.
Así, por ejemplo, se puede acordar que la prueba no tiene ningún sentido cuando la decisión se toma de forma absolutamente irracional o que sirve sólo para lanzar humo a los ojos de la opinión pública cuando un proceso que privilegia el derecho a la victoria del más fuerte tiene necesidad de legitimarse presentándose como paritario, democrático y garantista.
Los abogados tienden a menudo a usar las pruebas (y sus respectivos procedimientos) como instrumentos retóricos con los que se pretende persuadir más que como instrumentos cognoscitivos que constituyan la base de una decisión racional sobre la verdad de los hechos.
(RRG. El hecho es el “objeto de la prueba”).
Capítulo II
EL HECHO
1.- El hecho como objeto de la prueba
El hecho es el “objeto de la prueba” o su finalidad fundamental, en el sentido de que es lo que “es probado” en el proceso.
Iura novit curia
(RRG. “El juez conoce el derecho”).
Se intuye fácilmente que no se puede hablar del “hecho” separándolo completamente del “derecho”.
En el proceso, los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados especialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye “el hecho”.
No puede haber una definición simple y unitaria de lo que representa el objeto de la prueba. “Hecho”, en cuanto “objeto de prueba” es, en cambio, una noción muy variable y problemática, que requiere de al menos un intento de análisis ulterior.
2.- La individualización del hecho.
Quien se planteara en términos generales el problema de definir lo que constituye “un hecho” se encontraría frente a un problema muy complejo.
Resulta intuitivo, en efecto que cualquier situación fáctica puede ser sometida a un proceso de descomposición en dos direcciones: cualitativa y cuantitativa. Se está ante una cualitativa cuando se individualizan aspectos distintos de la situación en cuestión: así, por ejemplo, describiendo un accidente de circulación se pueden distinguir sucesivamente diversos “pedazos” de la situación: el tipo de coche, la velocidad, la marca, el color, la altura del conductor, el color de su corbata, etc.
(RRG. La descomposición cualitativa y cuantitativa).
Por descomposición cuantitativa se puede entender el procedimiento mediante el que, dada una cierta circunstancia, ésta es analizada en detalles cada vez más precisos: así, por ejemplo, la dinámica del automóvil puede descomponerse pensando únicamente en el funcionamiento del motor, después en que cada pieza de aquél, después en su composición, más tarde en su estructura molecular, y así sucesivamente, profundizando cada vez más en el nivel de análisis de aquella circunstancia.
(RRG. El hecho → Objeto de la prueba).
La individualización del contexto de la decisión como esquema de referencia en función del cual se define el hecho como objeto de la prueba permite determinar dos perspectivas en definición del hecho, distintas pero convergentes -precisamente- hacia la individualización de lo que constituye el objeto de la prueba.
2.1.- La relevancia jurídica.
Determinar el hecho en la decisión significa esencialmente definir cuál es el hecho “concreto”.
Una vez supuesto que la premisa mayor del silogismo judicial está constituida por una norma formulada de modo que atribuya determinadas consecuencias jurídicas a una clase de hechos, la individualización de la premisa menor, consiste simplemente en establecer un hecho concreto que pertenezca a esa clase.
El objeto de la decisión es el hecho que a la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma preveé.
La referencia a la norma y al supuesto de hecho sirve, como ya se ha dicho, para establecer qué circunstancias de ‘hecho son jurídicamente relevantes en el caso concreto.
Esa referencia sirve, pues, para establecer cuál es el objeto del juicio del hecho, esto es, qué hechos son los que constituyen (= deberían constituir) el objeto de las pruebas a producir en ese proceso. Ésta es la finalidad específica de la referencia a la norma aplicable al caso, pero también el límite de esa referencia, es decir, el punto más allá del cual la norma aplicable ya no determina el juicio de hecho.
Así, puede haber hechos “simples” o “complejos”, “individuales” o “colectivos”, “negativos” o “positivos”, y así sucesivamente, según los criterios de clasificación que en cada momento se consideren preferibles
Debe hacerse una consideración adicional acerca de la “verdad de los hechos”.
Los hechos materiales existen o no existen, pero no tiene sentido decir de ellos que son verdaderos o falsos; sólo los enunciados fácticos puedes ser verdaderos, si se refieren a hechos materiales sucedidos, o falsos, si afirman hechos materiales no sucedidos.
No todas las enunciaciones relativas a hechos pueden ser verdaderas o falsas, porque no todas son descripciones de hechos. En efecto, la descripción es típicamente la enunciación de un hecho realizada en términos que implican la referencia de algún criterio de verdad (habitualmente, la correspondencia con algún evento del mundo real).
Se ponen así en evidencia dos “tipos” de hecho: el primer tipo está representado por las circunstancias del mundo material sobre las que versan las alegaciones; el segundo tipo está representado por el “supuesto de hecho” delineado por la norma que se conjetura aplicable.
(RRG. 2 tipos de hecho).
Circunstancias irrelevantes pueden convertirse en relevantes cuando por alguna razón cambia el criterio mediante el que se establece la relevancia.
3.- La identificación valorativa el hecho.
La forma más elemental mediante la que una norma determina valorativamente un hecho, consiste en no figurarlo como jurídicamente relevante en sí mismo, sino sólo en la medida em que se sitúe en un contexto -determinado o indeterminado- de valores.
(RRG. La prueba versa sobre hechos. TIENDE A ESTABLECER LA VERDAD O FALSEDAD DE PROPOSICIONES QUE DESCRIBEN LOS HECHOS).
Si es verdad que la prueba versa sobre hechos, esto significa que, en realidad, tiende a establecer la verdad o falsedad de las proposiciones que describen hechos; pero significa también que no puede establecer o “demostrar” juicios de valor acerca de hechos. Ciertamente, una cosa es probar que el hecho (el “daño”) se ha producido realmente y otra es establecer que se trata de una daño grave.
En otras palabras, sólo puede ser objeto de la prueba la enunciación descriptiva referida a la existencia de una determinada ocurrencia, no así la enunciación valorativa que califica esa ocurrencia de una determinada forma.
Aquello que puede y debe ser probado es que, en determinadas circunstancias, se ha producido un daño; el objeto de la prueba es la base empírica de la valoración conjeturada por la norma, es decir, el “hecho material” que no ha sido sometido aún a valoración.
(RRG. Enunciado descriptivo → Individualiza el objeto de la prueba – enunciado valorativo → Valoración del hecho probado).
La distinción entre enunciado descriptivo (que individualiza el objeto de la prueba) y enunciado valorativo (que implica la valoración del hecho probado).
Esta elección es decisiva porque a menudo las normas que identifican valorativamente los hechos no establecen a que sistemas o parámetro de valor debe remitirse el juez para valorar el hecho.
Volvamos al ejemplo del daño grave. Normalmente, las normas que se refieren a la gravedad del daño no especifican el parámetro sobre la base del cual deberá ser valorado.
Así, el “hecho” esta constituido por el conjunto de circunstancias específicas (no directamente identificadas por la norma) que, si son probadas, pueden hacer considerar como intolerable la convivencia de los cónyuges según parámetros de intolerabilidad.
Resulta claro que cuando mayor es la vaguedad del criterio de valoración (como sucede específicamente en los conceptos jurídicos indeterminados) mayor es también la indeterminación del hecho al que la norma es aplicable.
Debe precisarse, sin embargo, un punto de referencia específicamente a las normas que realizan una identificación valorativa del hecho. Siempre y en cualquier caso esas normas presuponen, para ser aplicadas, la existencia de hechos materiales que, por tanto, deben ser individualizados y probados como condición para la aplicación de la norma. Que éste suponga una valoración no significa que excluya la determinación de la existencia de un hecho: es el hecho, en todo caso, lo que constituye el objeto de la valoración, de forma que sin aquel no puede siquiera darse el juicio de valor postulado por la norma.
Así, resulta oportuno tener en cuenta que la identificación valorativa del hecho por parte de la norma no significa en absoluto que la norma no se refiere hechos sino a valoraciones: la norma se refiere a hechos, que son jurídicamente relevantes en la medida en que son valorados en el sentido indicado por la norma. Su aplicación presupone, pues, que son individualizados y determinados algunos hechos.
4.- La identificación negativa del hecho.
Una forma importante y difundida, pero también problemática, de identificación del hecho por parte de las normas consiste en la identificación negativa. Esta se da cuando la norma contiene la negación de una identificación positiva o bien usa términos equivalentes a esa negación, puede, por ejemplo, suceder que el legislador valore positivamente un determinado comportamiento, pero prefiera sancionar su omisión en lugar de declararlo obligatorio. O bien puede suceder que la ley consideres relevante por si misma una situación negativa (por ejemplo, no desarrollar la actividad de cultivador directo).
Así pues, se puede decir que el problema de la prueba del hecho identificado negativamente es un problema de orden general: surge para el actor cuando la norma define negativamente el hecho constitutivo de su derecho; y para el demandado cuando éste conteste la existencia del hecho definido positivamente en las alegaciones del acto.
En resumen: se puede probar la falsedad del hecho identificado negativamente si se demuestra que, en realidad, el hecho negativo se ha producido o si se demuestra un hecho positivo incompatible con la negación.
5.- Algunos tipos de hechos.
Es casi paradójico que, a pesar fe la obvia vinculación funcional de la prueba con la demostración de los hecho jurídicos, el análisis tipológico de estos hayan olvidado habitualmente los problemas relativos a la individualización del hecho como objeto de prueba son suficientes para mostrar que es erróneo concebir el objeto de la prueba como un hecho material simple y bien definido.
5.1. El hecho complejo.
Es posible definir el hecho jurídicamente relevante, y por tanto el objeto de la prueba, mediante una o una pocas proposiciones descriptivas del tipo el hecho H se ha producido en T y L con la modalidad ML…..Mn.
Se puede hablar de hecho complejo, al menos, en dos sentidos principales, aunque la mayor parte de los hechos complejos lo son en ambos sentidos.
En el primer sentido, es complejo el hecho de que aunque sea identificado de forma simple por la norma aplicada, esta compuesto de distintas “partes”.
Una segunda dimensión relevante de la complejidad esta constituida por la duración en el tiempo, pero como ya se ha mencionado, en muchos casos están presentes ambos factores de complejidad.
El problema fundamental que afecta a los hechos complejos, y que resulta, obviamente, mas grave conforme aumenta su complejidad, proviene de que son difícilmente identificables con precisión analítica.
En esos casos sucede que frente a una situación de hechos estructuralmente compleja evocada como tal por una norma se puede emplear, sin embargo, criterios de selección que permiten individualizar algunos aspectos específicamente relevantes (que como tales serán los únicos que deberán ser probados).
También puede no ser necesario establecer todos los detalles de una complicada relación contractual si, por ejemplo, se discute acerca de la validez de una determinada clausula o de un incumplimiento especifico en un contrato de prestación periódica.
Hay, pues, una suerte selección en dos grados. Por un lado, se individualiza un hecho o una situación compleja (la convivencia, la gestión de la empresa), mientras que, por otro, se identifican dentro de ese contexto algunos aspectos -reconducibles al modelo del hecho relativamente simple– que son los únicos de deben ser probados.
Desde el punto de vista de la prueba, es posible superar algunas veces la complejidad no reducible del hecho. Es el caso del hecho que es complejo porque está compuesto por muchos eventos concretos o por una dinámica complicada.
A menudo, sin embargo, el problema del hecho complejo no es superable de este modo. El comportamiento que se prolonga en el tiempo no puede ser descompuesto en instantes, sobre cada uno de los cuales verse una prueba especifica.
En efecto, frente al hecho irreduciblemente complejo, el problema de la prueba se transforma respecto de la situación normal, porque solo transformándose puede ser resuelto de algún modo. Esencialmente, las soluciones posibles son dos: la primera puede denominarse prueba por muestreo (prova per campione) y la segunda prueba por falta de prueba contraria (prova per mancanza del contario). Ambas pueden operar por separado o conjuntamente.
Tanto la prueba por muestre como la prueba por falta de prueba contraria son (mas la segunda que la primera) formas débiles de resolver la incertidumbre sobre la existencia de hechos cuya complejidad no sea reducible. A menudo ambas pruebas se usan conjuntamente, lo que permite obviar en alguna medida su debilidad intrínseca. Por otra parte, parece que resultan inevitables o, en todo caso, es inevitable el recurso a técnicas de prueba incompleta, aproximativa e indirecta, en los casos no infrecuentes en los que el hecho jurídicamente relevante es complejo y no se puede descomponer en una serie mas o menos amplia de hechos simples. Como consecuencia, no solo la complejidad puede ser una característica irreducible del hecho, sino que esta impone el planteamiento de la prueba del hecho con exigencias y modalidades peculiares.
5.2. El hecho colectivo.
Este se desarrolla tendencialmente únicamente entre las partes o, al menos, que solo sea relevante aquella parte del hecho que afecte a una o ambas partes.
Una concatenación de conceptos de instituciones de este tipo, que individualiza una serie de características estructurales fundamentales del proceso civil, presupone precisamente hechos subjetivamente simples. La consecuencia obvia es que el proceso es apto tendenciosamente para seleccionar y determinar hechos de ese tipo, que habitualmente son los que ocurren.
Sin embargo, deben observarse que la dimensión colectiva del hecho crea, en cuanto tal, consecuencias importantes en el proceso, a menos que sea eliminado o negado sin mayor discusión.
5.3. El hecho Psíquico.
Se supone que el hecho esta constituido por un evento del mundo físico o por un comportamiento que se traduce en actos materiales, existen numerosos hechos jurídicos relevantes que no pueden se calificados como materiales en el sentido recién mencionado.
Casos en los que importa la culpa leve o la culpa grave, en los casos en los que importa el conocimiento de algo (como, por ejemplo, del estado de insolvencia del deudor a los efectos de la revocatoria), para tener docenas de supuestos en los que el hecho relevante es en hecho psíquico interno a la esfera mental, cognitiva o emocional de algún sujeto.
La doctrina como la jurisprudencia han analizado ampliamente nociones como “dolo”, “culpa”, “error”, “mala fe”, “acto en fraude de…”, “conocimiento del estado de insolvencia”, etc.
El hecho de que Ticio haya realizado una especifica declaración no es distinto del hecho de que Ticio no haya consignado una suma de dinero: ambos hechos (independientemente de las actitudes psicológicas subyacentes) son demostrables “objetivamente”.
De esta forma, el discurso retorna al problema fundamental, es decir, a las modalidades mediante las que pueden ser probado un hecho no material y, específicamente, un hecho que “existe” solo en la esfera psíquica y volitiva de un sujeto, que puede ser sintetizada así.
En resumen, el hecho psíquico interno no existe como objeto de prueba y su definición normativa es solo una formulación elíptica cuyo significado se reduce a las circunstancias específicas del caso concreto.
Capitulo III
1. La verdad de los hechos en el proceso.
Como se ha destacado al inicio del libro, el problema de la determinación de la verdad de los hechos en el proceso es complejo por varias razones.
La principal de esas razones, como se ha dicho en su momento, es que es necesario situar la determinación verdadera de los hechos entre los objetos institucionales del proceso justicia de la decisión, teniendo en cuenta el hecho de que le problema de la verdad queda circunscrito al contexto del proceso.
Como se vera mas adelante, la coherencia de la reconstrucción de los hechos puede tener una importancia no despreciable en sede de decisión, la ecuación coherencia = verdad.
Sin embargo, hay alguna razones para realizar ulteriores observaciones sobre el problema de la verdad absoluta antes de dejarlo definitivamente de lado.
La primera razón es que aquella aparece a menudo en el ámbito de los razonamientos escépticos acerca de la posibilidad de una determinación verdadera de los hechos. El razonamiento, muy similar al del verificacionista desengañado del que habla Popper, es aproximadamente el siguiente: a) sería necesario conocer la verdad absoluta de los hechos; b) sin embargo, por muchas razones, aquélla es imposible reconocer; c) por tanto, el proceso no está en condiciones de proporcionar ninguna verdad; d) y, en consecuencia, la determinación de la verdad no puede situarse entre sus finalidades institucionales.
La premisa a) está a menudo implícita y por ello es difícil decir, si es siempre asumida de forma clara y consciente; sin embargo, está evidentemente presente en la base de los razonamientos que se articulan se articulan según los puntos b), c) y d). La cuestión de la verdad absoluta es, por lo tanto, relevante en el razonamiento escéptico porque está en la base del mismo; además, ella muestra que el escéptico cultiva una noción de la verdad mucho más estricta que las que adoptan usualmente los no escépticos (para después decir, y con la finalidad de poder hacerlo, que aquélla <no es de este mundo>).
Por otra parte, la dicotomía <verdad relativa-verdad absoluta> definida como se ha hecho en términos de la teoría de la correspondencia, permite evitar confusiones con otras cosas que también suceden en el proceso y a las que a veces se les atribuye la etiqueta de <verdad>.
Siempre que se sepa claramente que el problema de la regulación legal de la eficacia de las pruebas no tiene nada que ver con el problema de la verdad en la determinación de los hechos.
2.- La verosimilitud.
Un concepto que es a menudo vinculado al de la verdad, para determinar sus eventuales analogías y las posibles distinciones, es el concepto de verosimilitud.
Algún autor, por ejemplo, llega a hablar de una <verosimilitud subjetiva> distinta de una <verosimilitud objetiva>.
Calamandrei, en la introducción de una ambigüedad sistemática no resuelta en torno al término <verosimilitud> . En efecto, se reconducen al mismo dos significados distintos: a) según el primero, verosimilitud se refiere a algo que tiene <la apariencia de ser verdadero>, afecta a la alegación del hecho y es una valoración independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio, b) en el segundo sentido, verosimilitud equivale a probabilidad, advirtiendo, sin embargo, que en el proceso la verosimilitud-probabilidad se usa como <sustituto de la verdad>.
Por tanto, sustancialmente la verosimilitud indica el grado de capacidad representativa de una descripción respecto a la realidad.
Puede suceder, en efecto, que una aserción verosímil no sea en absoluto probable o no sea verdadera del todo: por ello, es necesario distinguir entre grados de similitud y lo verdadero y grados de certeza. Un cuadro puede ser parecido a la realidad sin que ello implique nada acerca de la existencia real de aquello que representa: esto es, puede ser <realista> sin ser <verídico>.
El hecho inverosímil puede resultar verdadero si las pruebas confirman su existencia.
Mientras que la verosimilitud prescinde, como ya se ha visto, de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fácticas.
(RGA. Verosimilitud – Que tiene apariencia de verdadero).
En este contexto, el recurso a la idea de verosimilitud es inútil y dañino. es inútil, ya que no es necesario llamar verosimilitud a aquello que se define adecuadamente en términos de verdadero/probabilidad; es dañino, ya que el uso incorrecto del concepto de verosimilitud genera confusiones no despreciables.
Por otro lado, <verosimilitud> sirve para designar aquel aspecto de la aserción sobre un hecho en función del cual se puede decir que ésta se corresponde con una hipótesis plausible según el orden <normal> de las cosas, en una situación en la que la aserción no haya sido cometida todavía a verificación probatoria o demostrativa.
La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que éstos son suministrados por los elementos de prueba de la aserción sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los elementos de prueba y -en el proceso – es relevante en momentos anteriores a la adquisición de las pruebas.
Hacen depender la admisión de los medios de prueba de una valoración preventiva de la verosimilitud del hecho alegado.
En resumen, es impropio hablar de verosimilitud en todas las ocasiones que la ley usa calificaciones distintas para indicar valoraciones que afectan a cosas muy distintas, desde la naturaleza del contrato a las sumarias informaciones o a la aparente fundamentación de la demanda o de la excepción, pero que no se refiere a la verosimilitud del hecho alegado. En todos estos casos las dificultades definitorias o reconstructivas son la obvia consecuencia del uso indebido de un concepto como el de verosimilitud, que tiene un significado preciso y también un campo de aplicación bastante restringido en el ámbito de la disciplina del proceso.
3.1.- El teorema de Bayes y sus aplicaciones
Recurrentemente se utiliza una concepción muy importante de la probabilidad para explicar los problemas que son relativos a las pruebas, ésta es la concepción cuantitativa, que según la probabilidad, es la medida de la incertidumbre de un fenómeno del que no se puede predicar la falsedad (o inexistencia) ni la verdad absoluta (o existencia).
Dos versiones principales emanan de esas concepciones, según la versión que suele definir como objetiva, indica la frecuencia con la que un cierto hecho se verifica dentro de una case o serie de fenómenos; la segunda versión se define como subjetiva, porque pretende racionalizar el convencimiento acerca de la eventualidad de que un determinado evento se verifique o se haya verificado. En esta última versión del valor cuantitativo de la probabilidad, representa la medida del convencimiento racional acerca de ese evento, o bien el grado en el que es racional sostener que es verdadera la proposición que lo afirma.
Ser <bayesiano> significa ser “up to date” y estar en posesión de una teoría no sólo <verdadera>, sino capaz de resolver casi todos los problemas de valoración de la prueba.
La teoría bayesiana no es, en realidad, una doctrina de la prueba; es un método de cálculo sobre la base del cual, frente a la necesidad de valorar la aceptabilidad de la hipótesis sobre el hecho X, se establece la probable frecuencia de X dentro de una clase determinada de eventos, teniendo en cuenta la distribución precedente de los X en esa clase.
3.2.- Otras teorías cuantitativas.
Lo que sí importa destacar es que la teoría de Schafer, en cuanto que pretende construir el cálculo cuantitativo de la aceptabilidad que una combinación de elementos de prueba atribuye a una hipótesis, deja indeterminado el elemento de partida, esto es, el quantum de <creencia> que se atribuye al elemento
Esto comporta repetir también en este caso la observación de que entonces se trata de una teoría difícilmente aplicable a las valoraciones de las pruebas judiciales, ya que lo que habitualmente falta en juicio es precisamente la posibilidad de determinar racionalmente la cantidad numérica del grado de aceptabilidad (objetiva o subjetiva) de la hipótesis probatoria concreta.
También pueden realizarse consideraciones análogas a las anteriores a orientaciones que se han manifestado en la literatura alemana reciente en materia de valoración de las pruebas.
El requisito de la determinación precisa y aceptable, remite a otro orden de problemas que también han sido mencionados. Éste se refiriere a la circunstancia de que el juez, en realidad, dispone muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los efectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible.
Por otra parte, debe subrayarse, a este respecto, que el empleo de datos estadísticos a efectos probatorios no significa en absoluto que la prueba asuma la estructura del cálculo estadísticos ni que su resultado asuma un valor de probabilidad como frecuencia relativa equivalente al que se encuentra en el dato estadístico utilizado.
En un contexto de género el problema fundamental de la prueba (también) judicial resulta ser, pues, el de la conexión lógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho.
La vaguedad del significado de los términos, y por tanto de las nociones, de los conceptos y de las calificaciones, no es, en efecto, una característica exclusiva de las normas jurídicas, aunque sea la vaguedad de las normas la que llames más la atención de los juristas y de los teóricos del derecho.
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